Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional
Por: Manuel Rodríguez Costa
Contenido: I. Consideraciones preliminares. II. Exposición de motivos.
III. Objetivo de la Ley Sancionada. IV. Sujetos regulados.
V. Los grupos financieros. VI. El OSFIN y sus competencias.
VII. Consideraciones finales. VIII. Bibliografia.
I. Consideraciones preliminares:
Durante el mes de marzo del 2010, la Asamblea Nacional sancionó en tiempo record la Ley Orgánica del Sistema Financiero, la cual contiene normas que en nuestro criterio afectarán sensiblemente al sistema financiero nacional, que no fueron discutidas y evaluadas adecuadamente por el Legislador.
En este trabajo pretendemos destacar los aspectos que en nuestro criterio tendrán un impacto negativo en el sistema financiero nacional y por ende en la economía nacional, afectando al final del día al ciudadano.
Para abordar este objetivo analizaremos la exposición de motivos del texto legal sancionado, para conocer sus objetivos y la pretensión del Estado de apropiarse del ahorro privado de todos los venezolanos, en franca violación al texto constitucional.
Seguidamente veremos quienes son los sujetos que serán objeto de esta regulación, entre los que se encuentran, como aspecto curioso, los propios usuarios del sistema, es decir, los ahorristas, asegurados y pequeños inversionistas.
También nos pasearemos por la pretensión que establece la ley de poner fin a los grupos financieros; veremos las competencias del OSFIN y su posible ilegalidad por violación de la reserva legal, para concluir con algunas reflexiones finales sobre esta Ley.
Esperamos que estas reflexiones puedan resultar útiles para los lectores, en particular para concientizarnos sobre la importancia que tiene el sistema financiero en la economía de un país y el impacto negativo que esta Ley y otras medidas que adelanta el Gobierno Nacional tendrán sobre la economía nacional y por ende sobre su población.
II. Exposición de motivos:
Ante la entrada en vigencia de un nuevo texto normativo resulta siempre de interés pasearse por las líneas de la exposición de motivos, en la cual podemos encontrar las razones, causas o hechos que llevaron al Legislador a la creación de la norma, las cuales, en nuestro caso, deberán inspirar las interpretaciones que llevarán a cabo los entes y organismos de control de la actividad financiara encargados de aplicar la ley.
Es revelador que la exposición de motivos de esta Ley declara tan abiertamente el objetivo de la misma, al afirmarse que “Es estratégico para el desarrollo del país el que se asegure la orientación de los recursos financieros, captados por las instituciones que integran el Sistema Financiero Nacional, hacia el financiamiento de la producción agroalimentaria, al sector energético, la solución al problema de la vivienda y a cualquier otra actividad productiva o de servicios de la economía real”.
Como puede observarse, para el Estado Venezolano es un objetivo estratégico que los ahorros de la población venezolana, depositados en las instituciones financieras bancarias y no bancarias, se canalicen al financiamiento de determinados sectores, que serán definidos por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN), de manera tal que las instituciones financiera ya no podrán decidir – sobre la base de elementos técnicos, riesgo y rentabilidad – hacia donde se canalizará el ahorro privado, teniendo como norte realizar operaciones seguras que garanticen adecuados niveles de rentabilidad y recuperación de los créditos e inversiones, en beneficio de los ahorristas, asegurados y pequeños inversionistas, sino que deberán limitarse a efectuar aquellas operaciones de financiamiento que sean establecidas por el Estado, de forma que el dinero de los usuarios del sistema financiero se encuentra en peligro, al establecerse una norma que delega en un organismo administrativo la determinación del tipo de actividades que pueden ser financiadas con estos recursos – lo cual muy posiblemente se determine por razones de interés político, electoral y no técnico – por lo cual nos encontramos ante una norma que consideramos tiene vicios de inconstitucionalidad al confiscar los recursos de los usuarios del sistema para la satisfacción de los intereses del Estado, como lo desarrollaremos en su momento.
Por otra parte, somos del criterio que la potestad legislativa del Estado Venezolano no puede alcanzar a regular la forma como el sistema financiero bancario y no bancario invertirá los ahorros de los usuarios. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 156.11, sólo le otorga competencia al Poder Público Nacional en materia de “regulación de la banca central, del sistema moneario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda”, por lo cual entendemos que esta potestad se limita a regular la forma como el sistema financiero debe prestar sus servicios, pero no a la determinación del destino e inversión de los ahorros de todos los venezolanos.
Este es el aspecto fundamental o central de la Ley sancionada por la Asamblea Nacional y que a la fecha se encuentra aun pendiente de promulgación por parte del Ejecutivo Nacional.
III. Objetivo de la Ley Sancionada:
Tal como adelantamos al analizar la exposición de motivos de la Ley Sancionada, los objetivos de la misma quedan claramente definidos en su artículo 1, el cual prevé: “La presente Ley tiene por objeto regular, supervisar, controlar y coordinar el Sistema Financiero Nacional, a fin de orientar el uso e inversión de sus recursos hacia el interés público, en el marco de la creación real de un estado social de derecho y de justicia.”
Como podemos observar, el sistema de policía administrativa que se crea sobre todos los servicios financieros – cuya finalidad básica debería ser la de garantizarles a los usuarios la solvencia y estabilidad financiera de las instituciones que integran el sistema, así como otorgar la confianza necesaria para el desarrollo de las operaciones, estableciendo el marco técnico legal bajo el cual estas instituciones deben desarrollar su actividad – queda desvirtuado en la Ley Sancionada, ya que la finalidad de este sistema de control será la de orientar el uso e inversión de los recursos hacia el interés general definido por el Ejecutivo Nacional. Es conveniente destacar que estos recursos son los ahorros de los usuarios en las instituciones financieras bancarias y no bancarias.
Este aspecto lo observamos más claramente en otros artículos del proyecto. Conforme al artículo 4, el Sistema Financiero Nacional, por intermedio de su órgano rector, debe crear “vínculos de carácter obligatorio” entre los sectores que integran el sistema y las actividades de la economía real, popular y comunal a fin de impulsar la producción nacional en atención a los planes de desarrollo, aprobados por el Ejecutivo Nacional.
Observamos aquí claramente que el OSFIN debe impulsar el surgimiento de vínculos obligatorios entre el sistema financiero y las actividades de la economía real que el Ejecutivo Nacional decida impulsar a través de los planes de desarrollo de la Nación; en otras palabras, los ahorros del público será utilizados por el Estado para financiar actividades públicas de fomento de aquellos sectores de la economía que en criterio del Ejecutivo Nacional presenten dificultades en la obtención de recursos.
Si la actividad de fomento del Estado ha sido criticada por algunos sectores de la doctrina, por implicar una posición discriminatoria del Estado, favoreciendo determinados sectores económicos en perjuicio de otros, en este proyecto resulta mucho más criticable, ya que la misma se desarrolla haciendo uso no de fondos públicos, sino del ahorro privado, el cual será destinado a desarrollar determinados sectores económicos, sin un análisis técnico de estas inversiones, poniendo en peligro los ahorros de los usuarios del sistema.
Es importante destacar adicionalmente que el Estado está enfoncando la actividad de fomento en una forma inadecuada, por una parte pretende llevarla adelante con el uso de fondos o recursos privados – lo que en nuestro criterio tiene un efecto confiscatorio – pero adicionalmente se hace en forma impositiva, siendo que la actividad de fomento en esencia constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público.
En virtud que las medidas de fomento suponen beneficiar a unos concretos sujetos privados, y no a todos, su otorgamiento debería estar sometido al principio de igualdad, de esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la concesión de medidas económicas de fomento, que es la posibilidad de favorecer un grupo de ciudadanos o de discriminar a otros.
Como afirma Hernán Büchi “los programas sociales tienen que incluir algún incentivo al esfuerzo individual y a que las personas se hagan poco a poco responsables de su propio destino. No hay nada más patético que los programas sociales que alientan el parasitismo social”, que hasta ahora son los que han imperado en nuestro Estado.
Esta misma idea la encontramos en el artículo 8 de la Ley Sancionada, que define como está conformado el sector bancario, indicando que está constituido por el conjunto de instituciones que realizan intermediación financiera mediante la colocación de los recursos, obtenidos a través de los depósitos del público o de otras fuentes permitidas por la Ley, para el financiamiento, en especial, de las actividades productivas de la economía real, de sus servicios asociados y la infraestructura correspondiente.
Si analizamos las competencias del OSFIN, encontraremos esta misma situación, por ejemplo el artículo 14.11 prevé que corresponde a este organismo la evaluación respecto a si la cuantía de recursos destinados por las instituciones financieras hacia los sectores prioritarios de la economía real, cumplen con los objetivos estratégicos diseñados por el Ejecutivo Nacional.
También encontramos competencias solapadas en este sentido, atribuidas a los distintos entes y organismos de supervisión, por ejemplo cuando la Ley Sancionada se refiere a las atribuciones del ente que regulará el sistema bancario, artículo 20.1 y 3, señala que le corresponderá la vigilancia sobre el adecuado desempeño del sector bancario como promotor de las principales áreas de la economía nacional, mediante la dirección de los recursos captados hacia las áreas deficitarias de fondos de la economía real y productiva, así como el garantizar el desempeño eficiente del sector, con los niveles adecuados de liquidez y solvencia patrimonial, que les permita a las instituciones bancarias la intermediación en la economía real.
Este tipo de disposiciones en nuestro criterio resulta, además de peligrosas para los usuarios, violatorias del texto constitucional, por tratarse de disposiciones que en el fondo buscan confiscar los ahorros del público, siendo que el Legislador se extralimitó en el ejercicio de sus competencias constitucionales.
La confiscación significa, etimológicamente, el apoderamiento de un bien por el Estado sin compensación o la transferencia obligatoria de propiedad privada a una propiedad pública sin compensación, lo cual se encuentra expresamente prohibido en nuestro texto constitucional, artículo 116, el cual dispone que no se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución, previendo por vía de excepción, mediante sentencia firme, la confiscación de los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
Una disposición legal que le permita al Estado determinar en qué tipo de operaciones pueden ser invertidos los ahorros del público, con el fin de llevar adelante los planes de desarrollo económico establecidos por el mismo, es decir, para destinarlos a una actividad pública de fomento, y no con el objetivo de garantizar a los ahorristas el retorno y seguridad de sus ahorros, a todas luces implica un acto de disposición por parte del Estado sobre bienes que no se encuentran en su esfera patrimonial y por lo tanto un acto a nuestro entender confiscatorio.
Este generará en el mercado financiero una situación de incertibrumbre que afectará los procesos de ahorro e inversión, base central del desarrollo económico de un país. Los derechos de propiedad que debe garantizar el Estado son la institución clave para la mejora del crecimiento. Una Ley que busca apoderarse de los ahorros privados para destinarlos a financiar las actividades que el Ejecutivo Nacional decida, va evidentemente en contra del derecho de propiedad de los usuarios sobre los recursos que se encuentran en el sistema financiero.
Las personas, por lo general, no se esfuerzan por acumular el capital necesario para el crecimiento económico a menos que puedan poseerlo y el Estado les garantice este derecho. Dado que vivir requiere propiedad física, la gente necesita protección legal para tener y disponer de esa propiedad sin la amenaza de una confiscación arbitaria por parte del Estado o la muchedumbre en las calles. Cuando se pierde la confianza, la capacidad de una nación para hacer negocios se ve palpablemente perjudicada.
Por otra parte, entendemos que el Legislador cuando sancionó la ley se extralimitó en el ejercicio de su potestad legislativa.
Como indicamos anteriormente somos del criterio que la potestad legislativa del Estado Venezolano no puede alcanzar a regular la forma como el sistema financiero bancario y no bancario invertirá los ahorros del público, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 156.11, sólo le otorga competencia al Poder Público Nacional en materia de “regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda”, por lo cual entendemos que esta potestad se limita a regular la forma como el sistema financiero debe prestar sus servicios, pero no a la determinación del destino e inversión de los ahorros de todos los venezolanos, lo que debe responder a bases técnicas y a una adecuada evaluación del riesgo financiero.
El término “regulación”, acuñado por los economistas anglosajones, se ha incorporado al acervo jurídico continental al hilo de las políticas públicas de liberalización de la economía. En una primera aproximación, la regulación se ocupa de analizar el derecho en una perspectiva dinámica, en cuanto proceso de elaboración, aprobación y aplicación de normas jurídicas o de actos o contratos con eficacia normativa.
La regulación debe ser el instrumento previo de cualquier actividad pública de intervención en las actividades privadas – en nuestro caso la actividad financiera – puesto que el principio del Estado de Derecho, presidido por el principio de legalidad, exige una norma con rango legal para limitar los derechos de los ciudadanos; norma legal que podrá ser desarrollada por reglamentos y posteriormente ejecutados a través de las concretas medidas de intervención diseñadas en las normas, siempre dentro de los parametros estatuidos por la ley.
El ordenamiento jurídico de la economía resulta imprescindible para que los agentes económicos tengan “seguridad jurídica” o certeza respecto de las reglas del juego que deben respetarse en el mercado (derechos de propiedad, contratación, responsabilidad, etc.) y puedan reducir la incertidumbre y el riesgo a las decisiones estrictamente empresariales. Una de las funciones esenciales del Estado es desarrollar la base institucional y el ordenamiento jurídico básico sobre los que descansa cualquier actividad humana.
En su vertiente económica, la expresión “regulación” se ha venido refiriendo a una de las formas de intervención pública que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes económicos por razones de equidad, para alterar la distribución del ingreso, o de eficiencia, para mejorar la asignación de recursos.
El objetivo de la regulación de policía administrativa consiste en lograr un equilibrio entre los derechos de los ciudadanos, evitando que las consecuencias del ejercicio de determinados derechos perjudiquen a los derechos de terceros, que se formalizan como intereses públicos o de la colectividad.
Esta regulación suele fundamentarse, entre otras causas, en la denominada “Asimetría informática”: los individuos, ante una relación contractual existente o potencial con las empresas que suministran bienes o prestan servicios – como es el caso de las instituciones financieras bancarias y no bancarias – pueden adolecer de una información suficiente o inadecuada sobre esas empresas o sobre sus productos y servicios, lo cual crea una asimetría negociadora y dificulta la correcta formación de la voluntad (conocimiento del objeto-consentimiento).
Para solventar estos problemas, cuando se entiende que no existen remedios idóneos en el campo del derecho privado, la regulación administrativa diseña diferentes técnicas:
1) Obligaciones de información sobre la empresa, sus productos o sus servicios.
2) La autorización previa (licencias) o, en su caso, la comunicación de la realización de determinadas actividades personales o materiales, o de la comercialización de productos.
3) La imposición de normas de conducta a las actividades y de requisitos a los productos y servicios (normalización, fijación de estándares), etc.
Desde el punto de vista de la incidencia sobre los derechos de los particulares, suele entenderse que la regulación administrativa es una “regulación externa” de la actividad económica de que se trate, sin entrar en el interior de ésta ni predeterminar las decisiones empresariales. Esta regulación del ejercicio del derecho, mediante la imposición de obligaciones, tiene por objeto – como regla general – proteger los derechos de terceros y los intereses sociales (el orden público), evitando efectos perjudiciales que, lógicamente, no entran dentro de las facultades del titular del derecho que desarrolla la actividad.
En resumen las regulaciones son fundamentalmente reglas de conducta. Las regulaciones financieras son normas que gobiernan el comportamiento comercial en el sistema financiero; las reglas comerciales son necesarias para reconciliar intereses en conflicto de los participantes en el sistema comercial. No obstante, a menudo se singulariza el sector financiero como “especial” y sujeto a un nivel y una forma de regulación que van más allá de los aplicados a otros sectores del sistema comercial. La razón de esto radica en la importancia fundamental de las finanzas para el trabajo eficiente de la economía.
La regulación financiera procura establecer un marco legal y ético dentro del cual el comercio pueda florecer para beneficio de todos los involucrados. Vista en esta forma, la regulación se refiere fundamentalmente a la promoción de la eficiencia económica.
Aunque puedan existir argumentos para usar la regulación con propósitos sociales, como se pretente con la Ley Sancionada, la experiencia internacional en esto no ha sido estimulante.
Los gobiernos restringidos presupuestariamente, a menudo han visto al sector financiero como una fuente de fondos extrapresupuestarios para cumplir iniciativas sociales. Históricamente, muchos de estos esfuerzos han funcionado en contra de la intención de la política. Por ejemplo, los topes a las tasas de interés sobre préstamos para sectores particulares, las más de las veces han reducido el volumen de préstamos para esos sectores. Políticas de préstamos conectadas o motivadas pueden tener un impacto negativo tanto en la eficiencia como en la seguridad del sistema financiero.
El consenso general acerca de la regulación para propósitos sociales es que debe evitarse.
Resulta en consecuencia evidente que, la pretensión de que el Ejecutivo Nacional pueda determinar el destino del ahorro del público que se encuentra depositado en las instituciones financieras, en ejercicio de una actividad de fomento, excede con creces el concepto de regulación y en consecuencia la potestad que la Constitución le concedió al Poder Público Nacional respecto al funcionamiento del sistema financiero, además de poco técnica y de efectos negativos para los usuarios del sistema y la economía nacional, ya que el sistema financiero bancario y no bancario es el corazón que impulsa al resto de la actividad económica y productiva de un país.
IV. Sujetos regulados:
Otro aspecto interesante de la Ley Sancionada es el referido a los sujetos regulados, ya que no sólo se incluyen dentro de este concepto a las personas jurídicas o naturales que llevan a cabo la actividad económica objeto de regulación, sino también a los usuarios del sistema – personas naturales o jurídicas – tal como se desprende del artículo 5 conforme al cual: “El Sistema Financiero Nacional está conformado por el conjunto de instituciones financieras públicas, privadas, comunales y de cualquier otra forma de organización que operan en el sector bancario, el sector asegurador, el mercado de valores y cualquier otro sector o grupo de instituciones financieras que a juicio del órgano rector deba formar parte de este sistema. También se incluyen las personas naturales y jurídicas usuarias de las instituciones financieras que integran el Sistema.”
Esta situación viene a reafirmar que el verdadero objetivo de la Ley Sancionada no es crear un marco de regulación que garantice a los usuarios la adecuada prestación de los servicios financieros, bancarios o no bancarios, sino por el contrario, controlar el ahorro privado de los venezolanos.
V. Los Grupos Financieros:
La Ley Sancionada prevé la desaparición de los grupos financieros en el país, en este sentido el artículo 7 prevé: “Las instituciones que integran el Sistema Financiero Nacional no pueden conformar grupos financieros entre sí o con empresas de otros sectores de la economía nacional.”
De acuerdo a esta norma los sujetos que integran el sistema financiero nacional – incluidos los usuarios según la definición que vimos en el punto anterior – no pueden conformar grupos financieros entre sí o participar en otras actividades económicas distintas al sector financiero.
Si analizamos las competencias del OSFIN veremos más claramente esta situación, artículo 14.19, ya que a este organismo le corresponde vigilar que los entes reguladores exijan y hagan cumplir las prohibiciones de establecer conglomerados financieros, grupos financieros, grupos económicos o cualquier otra forma de vinculación entre las instituciones y personas que integran el Sistema Financiero Nacional.
Los denominados grupos financieros constituyen una expresión más elaborada de la banca múltiple, ya que a través de las subsidiarias o relacionadas de un banco puede desarrollarse cualquier otro tipo de actividad financiera. También puede ocurrir que el grupo se organice a partir de una compañía controladora de un banco, u otra institución financiera bancaria o no bancaria, que al mismo tiempo puede realizar operaciones no bancarias. Los grupos se erigen de esta manera en una nueva manifestación de la multibanca.
Para el autor Néstor Humberto Martínez Neira la figura de los grupos financieros es un desarrollo mucho más afortunado que el consagrado sistema de universalización de servicios financieros, toda vez que en su diseño se logra obtener los beneficios de la banca universal clásica o individual – tipo Alemania – y se resuelven algunos de los inconvenientes que secularmente se le han imputado a la denominada banca de servicios financieros completos, desde el punto de vista de su control, aunque debe reconocerse que esa clase de concepción del sistema no está exenta de nuevos riesgos, propios de la misma configuración de los conglomerados.
A partir de una institución financiera matriz, de carácter global, y con el concurso de sus filiales, un grupo puede ofrecer a su clientela servicios financieros integrados porque los partícipes del conglomerado actúan de manera conjunta, bajo las instrucciones de la institución que ejerce el poder de subordinación. Y para aprovechar las economías de escala, se autoriza la utilización de las oficinas de los distintos miembros del grupo para la prestación de los servicios, siempre que se identifique claramente el sujeto con quien contrata el usuario. Como rasgo común, igualmente, y para evitar que cada uno de los componentes del grupo incurran en costos operativos adicionales por concepto de servicios computacionales independientes, administración de personal, servicios administrativos y contables y vigilancia y custodia de valores, entre otros, se autoriza a los partícipes de los grupos para organizar conjuntamente las denominadas “sociedades de apoyo al giro” o “filiales de servicios técnicos o administrativos”.
Entre las ventajas de los grupos financieros tenemos:
- Permite controlar y regular más adecuadamente los conflictos de interés, tarea que se hace compleja cuando bajo un mismo techo se prestan servicios financieros de distinta naturaleza. Es evidente que en los grupos los conflictos de interés no desaparecen, pero es posible para el Estado regularlos y controlarlos de manera más fácil.
- Preserva de mejor manera a las instituciones bancarias del denominado “riesgo de contagio”. La razón por la cual muchos reguladores optan por un sistema a través de filiales es para aislar a los bancos, y en última instancia a sus depositantes, de posibles adversidades relacionadas con los mayores riesgos que implican las actividades de las filiales, permitiendo expandir sus actividades hacia negocios nuevos, aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitando posibles pérdidas, y más importante, evitando que los bancos canalicen una cantidad desproporcionada de los activos del banco hacia dichas actividades o la subsidie.
- En la regulación de la solvencia de los grupos financieros el capital bancario se define sobre la consolidación de los mismos y se castiga la piramidación del capital en orden a lograr un efectivo respaldo patrimonial de las empresas que integran el conglomerado.
Adicionalmente este sistema propicia una competencia mucho más equilibrada entre la banca y los intermediarios financieros no bancarios; permite mantener y cuidar culturas empresariales dentro de un mismo grupo que no resulta conveniente fusionar desde el punto de vista del desarrollo de los negocios y, adicionalmente, evita la sobrerregulación que podría recaer sobre actividades financieras que no son de naturaleza bancaria, cuando éstas se cumplen por una misma entidad que desarrolla labores de intermediación financiera, como ocurriría cuando actividades de simple gestión o de servicio pueden quedar sometidas a las mismas normas de capital adecuado que rigen para los establecimientos de crédito.
La Superintendencia de Bancos Guatemala, en la Tercera Conferencia Sobre Supervisión Financiera, celebrada los días 27 y 28 de agosto de 1998, afirmó que el Grupo Financiero permite incursionar en áreas en las que un intermediario por sí solo, contaba con escasa o nula experiencia, pero que al integrarse adquiere la sinergia de conocimientos y mercados de otras instituciones previamente establecidas.
Una de las principales ventajas del grupo financiero es que permite que las empresas aprovechen la solidez financiera del grupo, la cual se cristaliza a través del convenio de responsabilidades. El grupo es una entidad con un capital mayor que cualquiera de sus subsidiarias, por lo tanto, cualquier empresa del grupo tiene un respaldo mayor que el monto de su capital.
La constitución de los grupos financieros permite ofrecer toda la gama de servicios financieros bajo una misma denominación y bajo un solo techo, generando economías de escala, abatiendo costos de operación y administración al mismo tiempo que se proporciona un mejor servicio al público y se fortalecen todos y cada uno de los miembros del grupo financiero.
El éxito radica en una regulación adecuada por parte de las autoridades; en vigilar los aspectos prudenciales de la reglamentación; evitar la concentración de créditos en un individuo o empresa; realizar operaciones adecuadamente provisionadas; que la controladora sólo administre las acciones del grupo financiero y no pueda asumir ningún pasivo; que se encuentren separadas las actividades del grupo y que se reporten contabilidades diferentes.
El impacto de la eliminación de los grupos financieros parece haber sido comprendida por la Asamblea Nacional, la cual al menos en apariencia está flexibilizando el contenido de estas normas en las leyes especiales que regulan cada uno de los servicios financieros, por ejemplo en la Ley de la Actividad Aseguradora, en su disposición transitoria cuarta se estatuye que de acuerdo con los artículos 7 y 14.19 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, las empresas de seguro y reaseguros que formen parte de un grupo Asegurador, Económico o Financiero, deberán llevar a cabo todas las operaciones necesarias para implementar el principio de separación jurídica contable, administrativa y financiera, dentro del plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, lo que en principio permitiría la existencia del grupo financiero, manteniendo separadas solamente las operaciones contables, administrativas y financieras.
Esta idea se ve reforzada en la disposición transitoria quinta que prevé, que las empresas de seguro cuyos accionistas sean sujetos regulados por la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, deberán separar jurídicamente su contabilidad, su gestión administrativa y su gestión de tesorería, a los fines de impedir la realización de operaciones monopólicas y contrarias a la solvencia y estabilidad del sistema financiero. En virtud de este principio de separación, las empresas de seguro no podrán integrar, con otras empresas, su gestión contable, administrativa y financiera, debiendo mantener una estructura de separación jurídica vertical.
VI. El OSFIN y sus competencias:
El artículo 13 de la Ley Sancionada define al OSFIN como el órgano rector encargado de regular, supervisar, controlar y coordinar el funcionamiento de las instituciones integrantes del sistema, a fin de lograr su estabilidad, solidez y confianza e impulsar el desarrollo económico de la nación.
De esta definición lo primero que salta a la vista es el hecho que el OSFIN tendrá exactamente las mismas competencias de policía administrativa que en la actualidad tienen la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Superintendencia de Seguros (SUDESEG) y la Comisión Nacional de Valores (CNV) en cuanto a la regulación, supervisión y control del sector financiero bancario y no bancario; por lo cual resulta evidente que las competencias de estos entes y organismos se encuentran solapadas con las del OSFIN, lo que puede generar la adopción de decisiones contradictorias entre ellos.
Unido a lo anterior, tenemos que la Ley Sancionada al momento de otorgar las competencias al OSFIN lo hace en una forma genérica, poco técnica y mediante deslegalizaciones que resultan evidentemente inconstitucionales por vulneración de la reserva legal.
Un ejemplo de estas situaciones, lo encontramos en el artículo 10 de la Ley Sancionada, que le otorga competencias al OSFIN para impulsar normas y regulaciones que prohíban a las instituciones del Sistema Financiero Nacional emplear prácticas discriminatorias que impidan el acceso de las personas naturales y jurídicas a los diferentes sectores que lo conforman. Este aspecto es objeto de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la cual define el libre acceso de los usuarios a los bienes y servicios, incluidos los servicios financieros.
La Ley Sancionada no establece claramente los parámetros sobre la base de los cuales el OSFIN diseñará estos mecanismos que garanticen a los usuarios el libre acceso a los servicios financieros, ni como se coordiran sus competencias en el sector financiero con las competencias del INDEPABIS.
Otro ejemplo de esta situación lo encontramos en el numeral 11, conforme al cual le corresponde al OSFIN evaluar si la cuantía de recursos destinados por las instituciones financieras hacia los sectores prioritarios de la economía real, cumplen con los objetivos estratégicos diseñados por el Ejecutivo Nacional. Nos preguntamos ¿cuáles son los criterios de evaluación?.
En nuestro país la figura de la reserva legal viene dada por el hecho que el texto constitucional establece que determinadas medidas deben ser disciplinadas solamente por una ley formal, razón por la cual se excluye toda posibilidad que las mismas sean reguladas mediante reglamentos u otros actos normativos. Desde este punto de vista, la reserva legal presenta un aspecto negativo que consiste en la interdicción de las fuentes de rango sublegal – reglamentario – en dichas materias, y un aspecto positivo que se traduce en el deber que le impone la Constitución a la Asamblea Nacional de disciplinar las materias que ella indique, sin que ésta pueda eludir el cumplimiento de dicho deber por ninguna razón.
En virtud de este principio, el Legislador no puede delegar en la Administración la posibilidad de reglamentar o desarrollar aspectos de la ley en forma genérica, debe necesariamente fijar parametros claros y objetivos que le garanticen a los ciudadanos que cualquier limitación a sus libertades públicas será mediante una ley formal dictada por sus representantes.
Resulta especialmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 24 de julio de 1984, en la cual se afirma: “Este principio de reserva de Ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador…”
Nuestra jurisprudencia también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, nos permitimos citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 21 de noviembre de 2001, que decidió la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas contenidas en los artículos 2 y 6 de la Ley sobre Régimen Cambiario, la cual establece importantes criterios en cuanto a la figura de la deslegalización.
En esta oportunidad, la Sala Constitucional respecto a la reserva legal señaló que “viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal”.
Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.
Así, los reglamentos “delegados” – figura normativa no prevista en el ordenamiento jurídico venezolano, que implica una ruptura al principio de la jerarquía de las normas – son el producto de un proceso denominado en el derecho comparado como “deslegalización”, que es la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos.
Pero esta deslegalización, como hemos visto, no puede ser genérica como es el caso de la Ley Sancionada, ya que el Legislador debe fijar parámetros claros y objetivos que limiten la potestad normativa de la Administración.
La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria se hace siempre delimitando dicho ámbito de una manera más o menos precisa, pero siempre expresa; puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la legalidad. Esa delimitación puede incluir, además de unas determinaciones materiales externas, una finalidad más o menos explícita, y también, frecuentemente, un plazo temporal. Esas determinaciones materiales, ese fin y, en su caso, el plazo se constituyen en límites concretos de la delegación de que se trata.
En vista de lo antes expuesto, somos de la firme opinión que la Ley Sancionada por la Asamblea Nacional vulnera el principio de reserva legal, lo que la vicia de nulidad absoluta.
VII. Consideraciones finales:
Eduardo García de Enterría afirma que una grieta en la confianza del público en el funcionamiento regular del sistema financiero, podría arrastar a la ruina, a la ruina total, de una economía.
La firmeza de las instituciones financieras, la relación objetiva entre sus activos y pasivos, según los parámetros económicos reconocidos o los definidos oficialmente, la solidez de sus reservas y la seguridad en el cumplimiento de sus obligaciones con los usuarios son, pues, cuestiones esenciales del sistema económico, que la Administración no puede dejar al simple arbitrio o al buen criterio o a la conciencia media de los administradores, es por ello que la “disciplina financiera” – conocida también como prudential control, supervision of banking business, controle prudentiel – es pues, una exigencia básica de funcionamiento del sistema económico entero.
Esta disciplina financiera debería ser el norte de la Ley Sancionada, sin embargo, lamentablemente persigue fines distintos y espurios, en particular apropiarse del ahorro privado.
La intervención administrativa sobre las entidades financieras se fundamenta en la trascendencia que tiene el sistema financiero dentro de la economía. La protección de la confianza en el funcionamiento de las entidades, el orden económico y la buena fe de los particulares son, entre otras, algunas de las razones consideradas como justificativas del alto grado de intervencionismo; sin embargo, éste no puede ni debe alcanzar los niveles previstos en la Ley Sancionada, ya que se genera el efecto contrario, es decir, la desconfianza en el sistema y en la solvencia de sus instituciones.
Es necesario que el Estado venezolano comprenda que la pobreza no es el resultado de una serie de voraces financieros que explotan a los pobres. Tiene que ver mucho más con la falta de instituciones financieras o bien la falta de credibilidad en las mismas, que con su presencia. Sólo cuando los prestatarios tienen acceso a redes crediticias eficientes – bancarias o no bancarias – pueden escapar de las garras de los usureros, y sólo cuando los ahorradores pueden depositar su dinero en bancos fiables, o realizar inversiones rentables en el mercado de capitales u obtener protección en aseguradoras responsables, ese dinero puede ser canalizado desde los ociosos a los industriosos (o de los ahorradores a los derrochadores).
Las economías que han logrado desarrollar adecuadamente todas las instituciones financieras – bancos, mercados de bonos, mercados de valores y seguros – les ha ido mejor a largo plazo que a las que no, debido a que la intermediación financiera en general permite una asignación de recursos más eficiente que, pongamos por caso, la planificación centralizada, que pretende establecerse en la Ley Sancionada. Una diferencia clave entre una sociedad centralmente planificada y otra capitalista radica en que en la primera no hay destrucción creadora ni impulso para construir mejores herramientas, no es extraño que los sistemas económicos de planificación central tengan grandes dificultades para mejorar las condiciones de vida y crear riqueza.
Como afirmaba Adam Smith “el esfuerzo natural de cada individuo por mejorar su situación, cuando se tolera su ejercicio con libertad y seguridad, constituye un principio tan poderoso que es, por sí solo y sin asistencia alguna […] capaz de desplazar la sociedad hasta la riqueza y la prosperidad”.
En palabras de Frederic Mishkin, exgobernador de la Reserva Federal estadounidense: “El sistema financiero [es] el cerebro de la economía […] Actúa como un mecanismo coordinado que asigna el capital, la savia de la actividad económica, a sus usos más productivos por parte de las familias y las empresas. Si el capital va a parar a usos equivacados o no fluye en absoluto, la economía operará de manera ineficiente y, en última instancia, el crecimiento económico será bajo”.
La Ley Sancionada busca crear un colapso en este sistema, dirigiendo los recursos del público hacia los sectores economicos que el Estado, a través de una planificación centralizada decida estimular, lo que puede provocar un colapso generalizado de la economía.
Como afirma Niall Ferguson “Hay quienes estos días hablan de “la muerte del capitalismo” o de “la muerte del libre mercado”, como si el Estado constituyera de algún modo una alternativa a los mercados financieros. La realidad histórica, como ya debería resultar evidente, es que los estados y los mercados financieros han existido siempre en una relación simbiótica. De hecho, sin las exigencias de las finanzas públicas, gran parte de las innovaciones financieras que dieron origen a los bancos centrales, el mercado de bonos y el mercado de valores jamás se habrían producido. Sigo estando más convencido que nunca de que, mientras no entendamos plenamente el origen de la especie financiera, jamás podremos comprender la verdad fundamental del dinero: que, lejos de ser “un monstruo al que hay que volver a poner en su sitio”… los mercados financieros son como el espejo de la humanidad, que revela cada hora de cada día laborable la forma en que nos valoramos a nosotros mismos y en que valoramos los recursos del mundo que nos rodea. No es culpa del espejo si refleja nuestras imperfecciones con tanta claridad como nuestra belleza”.
Para finalizar estas líneas queremos citar nuevamente a Alan Greenspan: “El mercado siempre socavará cualquier tentativa de control”.
VIII. Bibliografia:
