Reflexiones sobre la ley de la actividad aseguradora[1]
Por: Manuel Rodríguez Costa
Contenido:
I.- Consideraciones previas. II.- Aspectos relevantes de la ley de la actividad aseguradora: 1. Exposición de motivos. 2. Cambio de filosofía en el sistema de supervisión. 3. Definición de la actividad aseguradora. 4. Concepto de grupo asegurados y concepto de grupo económico. 5. Control sobre la venta de acciones. 6. Contribución especial. 7. Órganos de participación ciudadana. 8. Garantía a la Nación. 9. Capitales mínimos – inicio de operaciones. 10. Capital de funcionamiento – margen de solvencia. 11. Junta Directiva. 12. Accionistas. 13. Empresas públicas. 14. Riesgos en moneda extranjera. 15. Inversión en títulos valores privados. 16. Operaciones prohibidas. 17. Aprobación de productos. 18. Publicidad. 19. Reservas técnicas. 20. Estados financieros. 21. Fianzas. 22. Reaseguro. 23. Competencias de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. 24. Responsabilidad solidaria de los accionistas y directores en caso de intervención. 25. Causales de revocatoria de la autorización. 26. Intermediarios de seguros. 27. Derechos de los usuarios. 28. Aporte social de la actividad aseguradora. 29. Objeto social de las empresas de seguros y otras modificaciones estatutarias. 30. Utilidades de la empresa. 31. Cooperativas de seguros. 32. Medicina prepagada. 33. Financiadoras de primas. 34. Sanciones administrativas. 35.Plan de ajuste. III.- Consideraciones finales.
I. Consideraciones previas:
Recientemente la Asamblea Nacional sanciono la Ley de la Actividad Aseguradora, estando pendiente por parte del Ejecutivo Nacional darle el ejecutese y posterior publicación en la Gaceta Oficial de la República, por ello consideramos importante aproximarnos a algunos aspectos de esta Ley que con seguridad tendrán un impacto importante en el sector asegurador, que en la mayoria de los casos resultará negativo, tanto para los agentes del mercado como para los usuarios.
A lo largo de estas líneas vamos a desarrollar algunos comentarios respecto de estos aspectos, iniciado por la revisión de la exposición de motivos de la Ley, donde se observa la intención del legislador de criminalizar la actividad aseguradora. Posteriormente haremos una breve revisión los distintos aspectos que regula la Ley, para finalizar con algunas consideraciones finales sobre el mismo.
II. Aspectos relevantes de la ley de la actividad aseguradora:
1. Exposición de motivos:
En toda ley resulta de fundamental importancia para el intérprete de la norma, el análisis y consideración de la exposición de motivos elaborada por el Legislador, ya que en ella puede encontrar las razones que motivaron su creación, lo que le permitirá – a través del método de interpretación lógico – establecer la voluntad del legislador, esclareciendo el propósito y razón de ésta, guiándolo en la aplicación de la norma general y abstracta al caso concreto y particular que debe resolver.
En el caso de la Ley de la Actividad Aseguradora, recientemente sancionada por la Asamblea Nacional, merece particular análisis su exposición de motivos, ya que ella contiene afirmaciones por parte del Legislador que resultarán fundamentales para comprender el sistema de supervisión de la actividad que se establece en la misma, así como poder predecir la forma como serán interpretadas sus disposiciones por el Organismo encargado de la actividad de policía administrativa.
En este orden de ideas encontramos en la exposición de motivos del proyecto afirmaciones como la siguiente:
“Desde la legislación de 1975, pasando por la reforma de 1995, el mercado asegurador representado por las empresas de seguros, se sirvió de los vacíos legales existentes haciendo valer su poderío económico a través de prácticas que por una parte, afectaban directamente a los débiles jurídicos representados por los tomadores de seguros, los asegurados y los beneficiarios…”
En primer lugar, llama poderosamente la atención observar en la exposición de motivos de un proyecto de ley, cuya iniciativa surge del propio seno del Poder Legislativo, una manifestación tan franca de la ineficiencia del Estado en el ejercicio de la función de policía administrativa sobre un sector de la economía tradicionalmente regulado.
En efecto, la exposición de motivos afirma que durante dos décadas el Estado Venezolano permitió que las empresas de seguros supuestamente usaran los vacios legislativos existentes para hacer uso de su poder económico en perjuicio de los asegurados, si esta situación es cierta, el Estado incumplió su deber de supervisar adecuadamente al sector, fue omiso en el ejercicio de la función legislativa y el órgano de control de la actividad no ejerció las funciones encomendadas en la normativa vigente; siendo así cualquier usuario del sistema que haya sufrido un perjuicio producto de la mala supervisión del estado, por ejemplo los asegurados de las compañía intervenidas durante la crisis financiera del año 1994, así como los asegurados de las empresas intervenidas por la Superintendencia de Seguros en el año 2001, podrían exigir indemnizaciones al Estado Venezolano por el no ejercicio en forma oportuna de la función legislativa y por la omisión en el desarrollo de un adecuado sistema de supervisión del sector asegurador.
También llama la atención el hecho que la ley sancionada parta de la criminalización de los agentes del mercado, al considerar que las empresas de seguros se han dedicado en forma sistemática al abuso de los asegurados, a través de prácticas fraudulentas. Para nadie es un secreto que desde tiempos antiguos la actividad financiera ha sido mal vista, de hecho Aristóteles[2] consideraba que las personas que se dedicaban a la actividad financiera eran unos parásitos de la sociedad, pero comprenderán los lectores la gran diferencia que existe entre el padre de la filosofía y los diputados que elaboraron y sancionaron la Ley de la Actividad Aseguradora, quienes en teoría son los representantes del pueblo en la Asamblea Nacional, lo que debería implicar un mínimo de respeto ante sus mandantes.
Adicionalmente, el Legislador debe crear normas jurídicas para establecer el deber ser, no para regular patologías, si el sector o algunos agentes del sector han hecho uso de prácticas que afectan los derechos de los usuarios, es deber del Estado su represión a través de los mecanismos legales existentes, como por ejemplo la aplicación de sanciones administrativas por elusión, retardo o rechazo genérico previstas en el artículo 175 de la Ley vigente, pero no a través de la criminalización de todo un sector económico, lo cual en la práctica tendrá un solo perjudicado – como veremos a lo largo de esta exposición – el usuario del servicio.
El regulador debe tener en mente que cualquier medida de control necesariamente repercutirá en el usuario final, por lo cual todo sistema de supervisión debe partir de la necesidad de establecer sólo los controles necesarios que permitan lograr el mayor impacto positivo en el sector, pero sin limitarlo al extremo.
Pero no nos desviemos del tema y continuemos con la exposición de motivos de la Ley Sancionada, que en una de sus versiones iniciales contenía lo siguiente:
“…se requiere un nuevo texto normativo, que responda al nuevo modelo de Estado Socialista, tendiente a garantizar la estabilidad del sector asegurador ante un mercado que en la actualidad se encuentra distorsionado y concentrado, producto de un sistema político, económico y neoliberal decadente, excluyente de la participación ciudadana, que vivió nuestro país a lo largo de los últimos 40 años.”
La exposición de motivos afirma que el objetivo del proyecto es llevar al sector asegurador al nuevo modelo de estado socialista, cuyo fundamento normativo no existe, por cuanto nuestra constitución lo que prevé en su artículo 2[3], es la existencia de un estado democrático y social de derecho y de justicia, lo dista mucho de un modelo de estado socialista.
Por otra parte, se afirma que la participación ciudadana se ha encontrado excluida del sector asegurador, lo cual ha nuestro entender es totalmente falso, ya que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del año 1994, anterior al texto constitucional vigente, prevé importantes normas que permiten la participación ciudadana en el diseño de las políticas públicas en el sector, tales como:
- La obligación para la Superintendencia de Seguros del dictado de normas de participación ciudadana en el sector, según lo previsto en el artículo 13.6 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las cuales fueron publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.391 del 25 de febrero de 2002, pero estas normas nunca han sido aplicadas por el Estado.
- La existencia del Consejo Nacional de Seguros, artículo 41 de la Ley vigente, con competencias importantes en el área de participación ciudadana, tales como: 1) formular recomendaciones sobre las condiciones económicas del país relacionadas con la actividad aseguradora, 2) recomendar normas para la práctica de la actividad aseguradora, 3) proponer prácticas administrativas, contables y tarifas que hayan de aplicarse de manera general y uniforme.
- La potestad de la Superintendencia de Seguros de convocar a los usuarios del sector a participar en el Consejo Nacional de Seguros, tal como lo prevé el artículo 13.6 de la Ley del año 1994, lo que nunca ha ocurrido.
Como podemos observar la ley delñ año 1994, a pesar de los supuestos vacios a que se refiere la exposición de motivos, si contiene mecanismos a través de los cuales lograr la participación ciudadana en el sector, lo que si podemos observar es la ineficiencia del Estado en el uso de los mismos, lo que justifica que los proyectistas hayan declarado con tanta franqueza la falta de ejercicio de la función de policía administrativa en el sector.
2. Cambio de filosofía en el sistema de supervisión:
La Ley Sancionada establece un cambio importante en el esquema de supervisión de la actividad aseguradora, tradicionalmente la función de los organismos y entes de supervisión financiera gira en torno a la protección de los usuarios del servicio garantizándoles la sanidad financiera del sector, en otras palabras, los entes de supervisión financiera no velan por la defensa individual del usuario – lo que le corresponde a otros entes del estado, en nuestro caso al INDEPABIS – sino por la defensa colectiva de los mismos, garantizándoles que la actividad se desarrolla apegada a las mejores prácticas del mercado, así como la solvencia financiera de la empresa.
Este modelo de supervisión lo encontramos en el artículo primero de la ley del año 1994, el cual prevé:
“Artículo 1°.- El objeto de esta Ley es establecer los principios y mecanismos mediante los cuales el Estado regula las actividades aseguradora, reaseguradora y conexas realizadas en el país, en beneficio de los contratantes, asegurados y beneficiarios de los seguros mercantiles y de la estabilidad del sistema asegurador.”
Como podemos observar el sistema de supervisión esta soportado sobre dos pilares, por una parte, la protección de los usuarios – en nuestra opinión, considerados como un colectivo – y la estabilidad del sistema asegurador. Lo que justifica la intervención del Estado en el sistema asegurador es velar por la sanidad financiera del sector en protección de sus usuarios.
Este esquema de supervisión se ve radicalmente modificado en el artículo primero de la Ley Sancionada, que prevé:
“Artículo 1. El objeto de la presente Ley es establecer el marco normativo para el control, vigilancia, supervisión, autorización, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora, a fin de garantizar los procesos de transformación socioeconómico que promueve el Estado, en tutela del interés general representado por los derechos y garantías de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los contratos de seguros, de reaseguros, los contratantes de los servicios de medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen actividad aseguradora en conformidad a la ley que rige el Sistema Financiero Nacional…”
Como puede apreciarse de la norma transcrita, el énfasis del sistema de supervisión se pone en la defensa de los derechos de los asegurados, sin importar la estabilidad financiera del sector, con lo cual la Superintendencia de la Actividad Aseguradora pasaría de ser un organismo técnico de control financiero del sector a un órgano especializado en la protección de los usuarios, lo cual produce dos importantes consecuencias, a nuestro entender negativas.
Por una parte tenemos que los asegurados pierden la protección que el organismo técnico les brinda, en cuanto a la sanidad financiera del sector, por la otra, el Estado Venezolano mantendría dos estructuras administrativas (Superintendencia e INDEPABIS) cumpliendo exactamente las mismas funciones, con el agravante de la posibilidad de decisiones contradictorias, así como la violación de los principios de eficacia y eficiencia que rigen constitucionalmente a la función administrativa.
También en el ánimo de modificar el sistema de supervisión actual, la Ley Sancionada prevé – artículo 5 – entre las competencias de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora establecer un sistema de regulación, inspección, vigilancia, supervisión, control y fiscalización de la actividad aseguradora, bajo los criterios de supervisión preventiva e integral. Sin embargo el Legislador guardo absoluto silencio en cuanto a las directrices que debía establecer para poder delegar en la Administración el desarrollo del sistema de supervisión.
En este sentido nos permitimos citar al autor Eduardo García de Enterría[4] quien afirma que la Ley es esencialmente “soberana”, expresión de la voluntad comunitaria organizada, disposición de la comunidad sobre sí misma, en tanto que el Reglamento no es sino una disposición de la Administración, que no es en modo alguno la comunidad, sino un ente servicial y secundario de la misma o, si se prefiere, una organización instrumental de gestión, carente de soberanía, más bien obligada a justificarse a cada momento por el respeto a los límites y atribuciones legales que pautan su actuación y por la persecución del fin al que se debe.
Las normas que emanan de un ente de esos caracteres por fuerza han de ser normas secundarias, que complementan a la Ley, pero que ni la suplen ni, mucho menos, la limitan o rectifican. No la suplen, porque existen en todos los regímenes constitucionales cuestiones de mayor o menor extensión que constituyen necesariamente “materias reservadas a la Ley”, sólo abordables normativamente por ésta o, si se prefiere, por la propia comunidad organizada a estos efectos directamente. No limitan o rectifican a la Ley, en segundo lugar, porque la articulación entre la Ley y el Reglamento se hace sobre el principio formal de la jerarquía normativa, en virtud del cual la Ley precede al Reglamento y no puede ser, consiguientemente, derogada por éste, lo cual no es sino una consecuencia de la jerarquía previa de los órganos que respectivamente emanan una y otra norma. El Reglamento es, pues, una norma subordinada y secundaría, tanto en su fuente de legitimidad como en su eficacia normativa.
Al no establecer el Legislador los lineamientos básicos del nuevo sistema de supervisión, el mercado quedará al arbitrio del funcionario de turno, quien decidirá sin mayor limitación legal como será el sistema de control, lo cual creará inestabilidad y desconfianza.
El sistema desarrollado por el Legislador no responde a los esquemas de un sistema de supervisión moderno basado en riesgo, repitiendo básicamente un esquema de supervisión reactivo sobre la base de controles de acceso al mercado, capitales mínimos, establecimiento de reservas técnicas y controles previos, mucho más gravosos que los existentes en la Ley del año 1994, pero sin variar el sistema de supervisión.
Un verdadero sistema de supervisión preventivo basado en riesgo, debería responder como mínimo a la visión de solvencia II de la Unión Europea, sobre la base de tres pilares básicos de supervisión, a saber:
El primer pilar está referido a los Requisitos financieros. Para la definición de los requisitos cuantitativos aplicables a las empresas de seguros, este sistema se basa en un planteamiento integral centrado en el total del balance en el que la valoración de los activos y pasivos, se realiza con arreglo a un enfoque coherente con el mercado y todos los riesgos asociados cuantificables se reflejan explícitamente en términos de requisitos de capital. Una valoración de los activos y pasivos que tenga en cuenta sus condiciones de transacción garantiza que estos se evalúan de manera objetiva y coherente.
Es también garantía de que se asigna un valor correcto a cada una de las opcionalidades implícitas en los títulos. Una valoración realista y orientada hacia el futuro es la mejor protección contra toda posible parcialidad que pudiera poner en peligro los derechos de todos los interesados.
En este contexto de valoración, se concede una importancia particular al cálculo de las reservas técnicas, es decir, las obligaciones que se asumen frente a los tomadores y otros beneficiarios. Una valoración de las reservas técnicas coherente con el mercado podrá llevarse a cabo mediante el cálculo de la mejor estimación, que será igual a la media de los flujos de caja futuros ponderada por su probabilidad, teniendo en cuenta el valor temporal del dinero, incluido un margen de riesgo. Este enfoque debería garantizar que el valor total de las reservas técnicas sea equivalente al importe que una tercera parte previsiblemente necesitaría para poder asumir y satisfacer las obligaciones de la cartera de seguros.
A efectos del cálculo se utilizará la información facilitada por los mercados financieros y los datos generalmente disponibles sobre riesgos de seguros, información con la que el citado cálculo habrá de ser coherente.
Por lo que se refiere a los requisitos de capital, este nuevo régimen de solvencia se basa en dos requisitos de capital, a saber, el capital de solvencia obligatorio y el capital mínimo obligatorio, cada uno ellos con un objetivo diferente que determina el cálculo de los mismos.
El capital de solvencia obligatorio debe representar el nivel de capital que una empresa debería tener como objetivo alcanzar en condiciones de funcionamiento normales, por debajo del cual se intensificarán las intervenciones de supervisión. Esto permite la aplicación de una escala de medidas de intervención de supervisión antes de que el capital alcance el nivel del capital mínimo obligatorio y, por lo tanto, ofrece a los tomadores y beneficiarios de seguros una garantía razonable de que se efectuarán los pagos al vencimiento.
Técnicamente, el capital de solvencia obligatorio está concebido y calibrado para definir un nivel de capital que permita a las empresas de seguros y reaseguros absorber pérdidas imprevistas significativas, basándose en una determinada probabilidad de incumplimiento de la contraparte en un determinado período de tiempo (0,5 % en un horizonte de un año).
De hecho, el capital mínimo obligatorio representa el nivel de capital por debajo del cual debería producirse en última instancia la intervención de las autoridades de supervisión.
El cálculo del capital mínimo obligatorio debería permitir, cuando se compare con el capital de solvencia obligatorio, un margen suficiente para la aplicación de una escala razonable de medidas de intervención de supervisión por parte de la autoridad de supervisión.
Bajo este esquema se establece una formula general de cálculo, pero se permite que el organismo de supervisión autorice modelos particulares, siempre que refleje mejor el perfil de riesgo de la empresa. Se trata de un incentivo importante que favorece una identificación y una gestión interna sólidas de los riesgos, y la formación y la contratación de personal altamente cualificado.
Otro elemento cuyo objetivo es fomentar la buena gestión interna es la aplicación del “principio de prudencia“ a la política de inversiones, que permite no establecer límites artificiales a las inversiones, al tiempo que exige normas de calidad elevadas y que se tenga en cuenta debidamente cualquier riesgo significativo en el cálculo de las cargas del capital.
El segundo pilar se refiere a los Proceso de revisión supervisora y requisitos cualitativos donde se definen los procesos y herramientas para actividades y revisiones de supervisión, incluida la definición de los poderes de supervisión, disposiciones para la cooperación entre los supervisores nacionales, así como instrucciones relativas a la convergencia en materia de supervisión.
Las disposiciones del pilar II abordan los requisitos cualitativos aplicables a las empresas de seguros, es decir, su sistema de gobernanza, incluidos un sistema eficaz de control interno, un sistema de gestión de riesgos, una función actuarial, una auditoría interna, una función de comprobación de la conformidad y normas sobre la externalización.
Las herramientas de supervisión tienen por objeto identificar a las entidades que presentan características financieras, organizativas o de otro tipo, susceptibles de generar un perfil de mayor riesgo, y a las que en circunstancias excepcionales podría exigírseles que mantengan un capital de solvencia más elevado que el capital de solvencia obligatorio y que adopten medidas para reducir el riesgo en que han incurrido.
El principio de proporcionalidad mencionado más arriba es aplicable también al proceso de revisión supervisora. Los supervisores deberán ejercer sus poderes teniendo en cuenta la naturaleza, la envergadura y la complejidad de los riesgos de la empresa de que se trate a fin de evitar una sobrecarga supervisora, en particular para las pequeñas y medianas empresas de seguros que están expuestas a un nivel de riesgo inferior.
Solvencia II está concebida para mejorar el análisis de los requisitos cualitativos que los supervisores realizan en relación con la situación de riesgo de la empresa. Es importante que las acciones y decisiones de los supervisores sean coherentes en los diferentes países, en las distintas empresas y a lo largo del tiempo. Vale la pena reiterar la importancia de la transparencia, la objetividad y la previsibilidad de las medidas de supervisión.
Por lo que respecta al tercer pilar, es decir la Información presentada a efectos de supervisión y publicación observamos que la transparencia y la divulgación de información al público (publicación de información) sobre su situación financiera y sus riesgos por parte de las empresas sirve para reforzar la disciplina del mercado.
Además, las empresas de seguros deberían proporcionar a los supervisores (información facilitada a efectos de supervisión) los datos cuantitativos y cualitativos que necesitan para llevar a cabo eficazmente su labor de control y orientación.
La armonización de la información presentada a efectos de supervisión y la publicación de información es una parte importante del nuevo sistema, ya que en este ámbito existe una clara necesidad de convergencia a fin de que los formatos y los contenidos sean comparables en el mercado.
La legislación comunitaria vigente considera la supervisión de grupo un elemento meramente complementario de la supervisión individual. La supervisión individual no tiene en cuenta si una entidad jurídica es parte de un grupo (es decir, si es una filial). Por consiguiente, la supervisión de grupo viene simplemente a añadirse a la individual con el único propósito de evaluar la repercusión de las relaciones de grupo en la empresa individual.
Por consiguiente, el régimen de solvencia actual de la Unión Europea no reconoce la realidad económica de los grupos de seguros y deja de lado el hecho de que en muchos casos la gestión de riesgos se lleva a cabo en el nivel de grupo y no en el nivel individual. El objetivo de la propuesta de Solvencia II es encontrar formas más adecuadas para simplificar la supervisión de los grupos de seguros modificando la manera (bajo ciertas condiciones) en que las supervisiones de grupo y las supervisiones individuales se llevan a cabo.
Para cada grupo de seguros se designará una única autoridad como «supervisor de grupo» que será el principal responsable de todos los aspectos fundamentales de la supervisión del grupo (solvencia de grupo, operaciones intragrupo, concentración de riesgo, gestión de riesgos y control interno). Sin embargo, el supervisor de grupo y el supervisor individual estarán obligados a intercambiar información esencial de manera automática u otra información pertinente previa solicitud.
Además, el supervisor de grupo estará obligado a consultar a las autoridades de supervisión individual pertinentes antes de adoptar una decisión importante y las autoridades de supervisión afectadas harán cuanto de ellas dependa para alcanzar una decisión conjunta, aunque en el caso de la aprobación tanto del modelo interno de grupo como de la normativa bancaria, la decisión final la adoptará el supervisor de grupo.
Estas disposiciones deberían garantizar que tanto el supervisor de grupo como el supervisor individual entiendan mejor el perfil de riesgo del grupo en su conjunto y que, por lo tanto, los titulares de cada entidad del grupo disfruten de una mayor protección.
Además de mejorar el concepto de la supervisión de grupo, la propuesta introduce un régimen innovador de ayuda de grupo. Los grupos que deseen facilitar su gestión de capital en el nivel de grupo podrán solicitar permiso para regirse por el régimen de ayuda de grupo. Los grupos que reciban el permiso de regirse por el régimen de ayuda de grupo podrán, en determinadas condiciones, recurrir a declaraciones de ayuda de grupo para satisfacer parcialmente el capital de solvencia obligatorio (no el capital mínimo obligatorio) de sus filiales; se trata de un compromiso financiero jurídicamente vinculante por parte de la matriz de aportar capital a la filial cuando sea necesario. A fin de permitir que el régimen de ayuda de grupo funcione eficazmente, se incluyen algunas excepciones adicionales a la supervisión individual. Si se recurre a este régimen de ayuda de grupo, está previsto un procedimiento específico en caso de condiciones de tensión (incumplimiento del capital de solvencia obligatorio por parte de una empresa individual), que incluye medidas coordinadas de los supervisores individuales y de los supervisores de grupo.
Dado que el régimen de ayuda de grupo permite que el capital de solvencia obligatorio de las filiales esté depositado en cualquier otra entidad del grupo, los grupos de seguros disponen de un sistema práctico y transparente para beneficiarse del reconocimiento de los efectos de diversificación, al tiempo que las filiales integrantes del grupo cumplen el mismo nivel de requisitos de capital que deberían cumplir si no formaran parte del grupo. Por esta razón, debería ponerse en marcha una supervisión apropiada que garantice la transferibilidad inmediata del capital cuando sea necesario. Tanto la empresa matriz como la filial correspondientes deberán hacer pública la existencia de declaraciones de ayuda de grupo, y la utilización que se haga de las mismas.
3. Definición de la actividad aseguradora:
El artículo segundo de la Ley Sancionada define la actividad aseguradora como toda relación u operación relativas al contrato de seguro y al de reaseguro, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia. De igual manera, forman parte de la actividad aseguradora la intermediación, la inspección de riesgos, el peritaje avaluador, el ajuste de pérdidas, los servicios de medicina prepagada, las fianzas y el financiamiento de primas.
De esta definición podemos observar que actividades que típicamente no eran consideradas como actividad aseguradora, en virtud de la Ley Sancionada pasan a ser consideradas como tal, es el caso por ejemplo de la actividad desarrollada por los auxiliares de la actividad aseguradora, peritos avaluadores, ajustadores de pérdidas e inspectores de riesgos, que son profesionales independientes que prestan sus servicios a las empresas de seguros o de reaseguros con ocasión de la celebración de contratos de seguros o reaseguros, pero que en esencia no son técnicamente operaciones de seguro, ni de reaseguro, a lo que se suma que estos profesionales pueden prestar sus servicios a otras empresas o actividades, por ejemplo un perito avaluador puede prestar sus servicios a una institución financiera bancaria fijando el valor de los inmuebles que serán objeto de operaciones de crédito hipotecario, sin que por ello su actividad pase a ser considerada como intermediación financiera o una actividad bancaria.
Consideramos que esta situación es una verdadera imprecisión terminológica y de conceptos, que suele ocurrir en aquellos casos en los cuales el Legislador desvía su vocación normativa y entra al campo de la definición de conceptos, labor propia de la doctrina jurídica y no de un Legislador.
4. Concepto de grupo asegurados y concepto de grupo económico:
La Ley Sancionada, a diferencia de algunas versiomnes del proyecto, no estatuye ninguna norma que desarrolle el tema del grupo asegurador o grupo económico, a pesar que varias de sus disposiciones emplean estos términos.
Así tenemos por ejemplo que la Disposición Transitoria Cuarta señala que de acuerdo con los artículos 7 y 14, numeral 19 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, las empresas de seguro y reaseguros que formen parte de un grupo Asegurador, Económico o Financiero, deberán llevar a cabo todas las operaciones necesarias para implementar el principio de separación jurídica contable, administrativa y financiera, dentro del plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley.
Sin embargo la Ley Sancionada no contiene regulación alguna en cuento a los criterios para definir cuando estamos en presencia de un grupo asegurador, económico o financiero, no para establecer en que consiste la separación contable, administrativa y financiera.
5. Control sobre la venta de acciones:
La Ley Sancionada prevé entre las competencias de las competencias de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora – artículo 7.5 – la de autorizar la adquisición o enajenación de las acciones de los sujetos regulados, llevando a rango de Ley, con cambios sustanciales, el actual régimen contenido en la providencia número 2 del 16 de enero de 2006 dictada por la Superintendencia de Seguros, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.380 del 15 de febrero de 2006.
De acuerdo al artículo 23 de la Ley Sancionada, esta competencia debe ser ejercida conjuntamente con PROCOMPETENCIA, por cuanto cualquier venta de acciones debe ser sometida a su consulta, la cual tiene carácter vinculante, quien debe pronunciarse en un lapso que no podrá exceder de veinte (20) días hábiles. La Superintendencia de la Actividad Aseguradora debe responder la solicitud de enajenación de acciones en un lapso que no podrá exceder de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la recepción de la opinión de PROCOMPETENCIA, si transcurrido este lapso no existe pronunciamiento se entenderá que la solicitud fue negada.
Conforme al artículo 24 de la Ley Sancionada, también están sometidas a este régimen de control la venta de acciones que se realicen a través de una bolsa de valores. La adquisición de acciones que se efectúe por intermedio de una Bolsa de Valores, en un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social, requerirá la autorización previa, en coordinación PROCOMPETENCIA. La referida solicitud debe presentarse con cinco (5) días hábiles de anticipación a la fecha valor de la operación, debiéndose emitir la decisión en un lapso no mayor de dos (2) días hábiles siguientes a la solicitud.
La adquisición de acciones a través de una Bolsa de Valores en un porcentaje menor al diez por ciento (10%), quedará sujeta al control posterior, pudiendo ser anuladas aquellas operaciones que contradigan las disposiciones de la ley, con lo cual la Superintendencia de la Actividad Aseguradora adquiere potestades de naturaleza jurisdiccional, a tener la potestad de anular contratos.
El incumplimiento de la obligación de la inscripción en el libro de accionistas y protocolización ante el Registro respectivo, faculta a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a objetar la transacción en bolsa o revocar la autorización relativa a la adquisición de acciones.
Por otra parte, en violación al principio básico de Derecho Público Económico conforme al cual cuando el Estado participa en la misma actividad económica que los particulares lo debe hacer en igualdad de condiciones, se exceptúan de este control las enajenaciones de acciones de las empresas de seguros y reaseguros en las cuales el Estado asuma el control de las mismas.
| Control sobre la venta de acciones |
| Proyecto de Ley | Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras |
| Toda venta de acciones, independientemente de porcentaje debe ser objeto de autorización. Operaciones en Bolsa: 10% control previo, por menos del 10% control a posterior. Las operaciones pueden ser anuladas. | 10% o más del capital social. 5% para el caso de accionistas principales. En los demás supuestos un régimen de notificación. Operaciones en bolsa - control a posterior. Las operaciones no pueden ser anuladas pero si objetadas. |
Al establecer la Ley Sancionada un control previo sobre las operaciones de enajenación de acciones, sin establecer límite alguno, puede generarse un colapso en la institución de supervisión, sobre la base del volumen de operaciones que esto puede representar, a lo que se suma la iliquidez de las acciones de los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Esta situación se hace mucho más evidente si analizamos la situación de las operaciones de compraventa de acciones en el mercado bursátil. De acuerdo a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este tipo de operaciones están sometidas a un control posterior a la realización de la operación bursátil, lo cual tiene un gran sentido, por cuanto lo que caracteriza a este tipo de operaciones es la rapidez con la cual pueden realizarse, una de las funciones de la bolsa de valores es permitir la realización en forma continua y ordenada de operaciones con títulos valores para proporcionar a los mismos una adecuada liquidez – artículo 86 de la Ley de Mercado de Capitales – situación que resultaría seriamente comprometida si estas operaciones se sometieran a un régimen de control previo.
Este aspecto parece haber sido completamente olvidado por el Legislador, quien decidió establece que las operaciones de compra venta de acciones que se realicen en el mercado de capitales también deben ser objeto de autorización por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, lo cual convierte a las acciones de los sujetos regulados en instrumentos ilíquidos y poco atractivos, dejando al sector asegurador sin la posibilidad de financiar su desarrollo acudiendo al ahorro privado.
Otro aspecto importante es la potestad de naturaleza eminentemente jurisdiccional que se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, al permitirle anular la operación que involucre la enajenación de acciones de un sujeto obligado, observemos la importante diferencia que existe con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual el ente de supervisión no tiene la potestad de anular la operación, sino simplemente de objetarla, en los supuestos en los cuales el adquiriente no reúna las condiciones para poder ser accionista, decisión que implica la carga para el particular de proceder a la enajenación de las acciones y a la pérdida de los derechos derivados de ella – salvo el de percibir dividendos y la enajenación – lo cual evidencia que este tipo de decisiones no prejuzga sobre la validez de la operación, aspecto que en todo caso debe ser analizado por un organismo con competencia jurisdiccional.
Otro elemento importante de la Ley Sancionada, que impacta definitivamente en la liquidez de las acciones de los sujetos regulados, es el hecho que estas operaciones, antes que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora pueda autorizarlas, deben ser consultadas obligatoriamente con PROCOMPETENCIA, lo que implica un trámite adicional en el proceso.
6. Contribución especial:
Otro de los aspectos importantes de la Ley Sancionada es el referido al aporte especial – ahora denominado contribución especial – a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Conforme a la Ley de 1994, el monto de este aporte especial es fijado anualmente – dentro del último trimestre de cada año – por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas entre un mínimo del 0,20% a un máximo del 0,30% de las primas netas anuales obtenidas por las empresas de seguros al cierre del ejercicio anterior.
De acuerdo a la Ley Sancionada, los límites antes establecidos son modificados, incrementando los mismos entre un mínimo del 1,50% a un máximo del 2,50%, extendiendo también el espectro de los sujetos pasibles del tributo a las empresas de medicina prepagada y financiadoras de primas.
Esta situación indudablemente incrementará los recursos manejados por el Organismo de Supervisión, pero reduce sensiblemente las garantías de los sujetos obligados, al eliminarse por ejemplo la posibilidad de control social sobre el presupuesto de la Superintendencia, que en la actualidad se aplica a través del Consejo Nacional de Seguros a quien corresponde emitir su opinión respecto del proyecto de presupuesto elaborado por la Superintendencia de Seguros.
7. Órganos de participación ciudadana:
La Ley Sancionada desmejora sensiblemente el derecho de los ciudadanos a participar en el elaboración de las políticas públicas que regirán el sector asegurador, ya que la misma elimina la figura del Consejo Nacional de Seguros como organismo de participación ciudadana.
Igualmente señala que las personas que consideren vulnerados sus derechos e intereses pueden presentar sus reclamos ante los consejos comunales, asociaciones, organizaciones de participación popular u organizaciones comunitarias, quienes estarán en la obligación de investigar lo ocurrido y levantar acta de los hechos, la cual será remitida a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, con el objeto de analizar la situación e imponer las medidas respectivas, de ser el caso.
En virtud de lo anterior tendremos a instituciones no técnicas sustanciando las denuncias de los particulares en contra de las empresas de sector asegurador, sumado al hecho que la Ley Sancionada no desarrolla el marco legal para el ejercicio de estas competencias, lo que seguramente llevará a un uso arbitrario de las mismas.
También pueden acudir los asegurados directamente a los entes de la Administración Pública – Superintendencia de la Actividad Aseguradora e INDEPABIS – con lo cual se mantiene la pluralidad de sujetos con potestad de sanción sobre el sector y la eventualidad de decisiones contradictorias y sanciones múltiples por un mismo hecho, todo ello en violación del texto constitucional.
8. Garantía a la Nación:
En el siguiente cuadro podemos observar la variación en el incremento de los capitales mínimos para las empresas de seguros y reaseguros en comparación con la Ley de 1994:
Los capitales mínimos previstos en la Ley Sancionada se actualizaran cada dos (2) años al variar el valor de la Unidad Tributaria, lo cual en nuestro criterio resulta poco práctico si tomamos en cuenta que el Margen de Solvencia es el elemento que determina el capital de funcionamiento de las empresas de seguros y reaseguro, y los capitales mínimos representan simplemente un elemento de control de acceso al mercado para los nuevos operadores, el cual debe atender más a aspectos económicos que a criterios técnicos de solvencia de la empresa en marcha; más aun si tomamos en cuenta que la Ley Sancionada atribuye competencia al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas para actualizar estos montos en la oportunidad que lo considere conveniente.
Otro aspecto importante y que difiere de la Ley del año 1994 es el hecho que, el cien por ciento (100%) del capital social debe ser pagado en efectivo.
10. Capital de funcionamiento – margen de solvencia:
El Margen de Solvencia es conceptualizado como un Requerimiento Mínimo de Capital, que se define como el nivel o monto mínimo de recursos patrimoniales que las instituciones de seguros deben mantener para responder a variaciones adversas por lo que respecta a la totalidad de sus obligaciones y responsabilidades asumidas[1].
De acuerdo a la Ley Sancionada – artículo 63 – “Se entiende por margen de solvencia la cantidad necesaria de recursos, para cubrir aquellas desviaciones técnicas, financieras o económicas que afecten los resultados de las empresas de seguros, de reaseguros y de medicina prepagada, a fin de cumplir a cabalidad sus compromisos con los contratantes, tomadores, asegurados, beneficiarios y cedentes, que permita actualizar el margen de solvencia al carácter dinámico de la actividad aseguradora”.
Según el artículo 64 de la Ley Sancionada, las empresas de seguros, de reaseguros y las de medicina prepagada, deben tener un patrimonio propio no comprometido, el cual no debe ser inferior al margen de solvencia que establezcan las normas prudenciales que debe dictar la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Este calculo será realizado y publicado en forma trimestral, a diferencia de lo que establecían algunas versiones del proyecto de ley que preveían un calculo mensual.
Ahora bien, si comparamos esta regulación con la contenida en la Ley del año 1994, necesariamente debemos llegar a la conclusión que estamos en presencia de una deslegalización inconstitucional, en efecto, veamos el artículo 65 de la Ley del año 1994: “Artículo 65.- Las empresas de seguros y de reaseguros deben mantener un margen de solvencia según la fórmula y la cuantía que determine la Superintendencia de Seguros. A los fines de esta Ley, se entiende por margen de solvencia la cantidad de dinero necesaria que permita que las empresas puedan cumplir a cabalidad los compromisos asumidos con los asegurados o con las cedentes, según el caso. A estos efectos, dispondrán de un patrimonio propio no comprometido, deducido cualquier elemento inmaterial o activo intangibles. En todo caso, el margen de solvencia de las compañías de seguros de ramos generales será el monto mayor entre el margen de solvencia, calculado en función de las primas netas cobradas en el año y el que se obtenga en función de la siniestralidad y sus desviaciones en los últimos tres (3) años; para el caso de compañías especializadas en el ramo de seguros de vida, o para la cartera de ese ramo en compañías de ramos generales, se calculará el margen de solvencia atendiendo a fórmulas especiales de cálculo estimadas en base a las reservas matemáticas.”
El Legislador del año 1994, a pesar de haber deslegalizado la regulación sobre margen de solvencia, estableció claros parámetros a la Superintendencia de Seguros para el desarrollo de la normativa de rango sublegal. Por ejemplo, definió con precisión el concepto de margen de solvencia al indicar que era la cantidad de dinero necesaria que permita que las empresas puedan cumplir a cabalidad los compromisos asumidos con los asegurados o con las cedentes; por otra parte, estableció que elementos no pueden conformar el patrimonio propio no comprometido al excluir del mismo cualquier elemento inmaterial o activo intangibles; finalmente definió la forma de calculo del margen de solvencia para las empresas que operan en ramos generales (será el monto mayor entre el margen de solvencia, calculado en función de las primas netas cobradas en el año y el que se obtenga en función de la siniestralidad y sus desviaciones en los últimos tres (3) años) y para las empresas que operan en el ramo de vida (atendiendo a fórmulas especiales de cálculo estimadas en base a las reservas matemáticas).
A diferencia de esto, la Ley Sancionada incurre en una deslegalización inconstitucional, al delegar en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora la regulación del margen de solvencia sin establecer parámetros claros y objetivos al ejercicio de dicha potestad, en violación al principio de legalidad.
En nuestro país la figura de la reserva legal viene dada por el hecho que el texto constitucional establece que determinadas medidas deben ser disciplinadas solamente por una ley formal, razón por la cual se excluye toda posibilidad que las mismas sean reguladas mediante reglamentos u otros actos normativos. Desde este punto de vista, la reserva legal presenta un aspecto negativo que consiste en la interdicción de las fuentes de rango sublegal – reglamentario – en dichas materias, y un aspecto positivo que se traduce en el deber que le impone la Constitución a la Asamblea Nacional de disciplinar las materias que ella indique, sin que ésta pueda eludir el cumplimiento de dicho deber por ninguna razón[2].
En virtud de este principio, el Legislador no puede delegar en la Administración la posibilidad de reglamentar o desarrollar aspectos de la ley en forma genérica, debe necesariamente fijar parametros claros y objetivos que le garanticen a los ciudadanos que cualquier limitación a sus libertades públicas será mediante una ley formal dictada por sus representantes.
Resulta especialmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 24 de julio de 1984, en la cual se afirma: “Este principio de reserva de Ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador…”
Nuestra jurisprudencia también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, nos permitimos citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 21 de noviembre de 2001, que decidió la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas contenidas en los artículos 2 y 6 de la Ley sobre Régimen Cambiario, la cual establece importantes criterios en cuanto a la figura de la deslegalización.
En esta oportunidad, la Sala Constitucional respecto a la reserva legal señaló que “viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal”.
Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.
Así, los reglamentos “delegados” – figura normativa no prevista en el ordenamiento jurídico venezolano, que implica una ruptura al principio de la jerarquía de las normas – son el producto de un proceso denominado en el derecho comparado como “deslegalización”, que es la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos.
Pero esta deslegalización, como hemos visto, no puede ser genérica como es el caso de la Ley Sancionada, ya que el Legislador debe fijar parámetros claros y objetivos que limiten la potestad normativa de la Administración.
La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria se hace siempre delimitando dicho ámbito de una manera más o menos precisa, pero siempre expresa; puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la legalidad. Esa delimitación puede incluir, además de unas determinaciones materiales externas, una finalidad más o menos explícita, y también, frecuentemente, un plazo temporal. Esas determinaciones materiales, ese fin y, en su caso, el plazo se constituyen en límites concretos de la delegación de que se trata[3], que no se encuentran presentes en la Ley Sancionada, lo que la vicia de inconstitucionalidad por violación de la reserva legal. 2. Junta Directiva:
La Ley Sancionada, al igual que la Ley del año 1994, estatuye que la Junta Directiva de las empresas de seguro debe estar conformada con un número mínimo de cinco (5) miembros, los cuales deben ser personas de comprobada solvencia económica y reconocida condición moral.
Adicionalmente los miembros de la junta directiva deben tener calificación profesional derivada de haber obtenido un título universitario, con experiencia mínima de cinco (5) años en la actividad aseguradora o poseer destacada y comprobada experiencia de por lo menos diez (10) años en funciones similares de administración, dirección, control o asesoramiento en la actividad aseguradora.
Un tercio de sus integrantes deben ser directores independientes, es decir, personas que no ostenten cargos operativos o consultivos en la empresa de seguros.
Por lo menos la mitad de los integrantes de la junta directiva deben ser venezolanos y la totalidad de ellos deben estar domiciliados y residenciados en el país.
Finalmente, los integrantes de la junta directiva serán responsables cuando por dolo o culpa grave, transgredan disposiciones legales ocasionando daños a terceros.
12. Accionistas:
La Ley Sancionada, al igual que la Ley del año 1994, establece como número mínimo de accionistas la cantidad de cinco (5).
A diferencia de la Ley del año 1994, la Ley Sancionada exige que las personas que posean una proporción accionaria igual o superior al cinco por ciento (5%) deben tener experiencia y conocimiento comprobado en la actividad aseguradora, consideramos que este porcentaje resulta en extremo bajo, con lo cual las empresas de seguros tendrán dificultades su piensan acudir al mercado de valores como vía de financiamiento a través de la colocación de acciones en forma pública.
La Ley sancionada también prevé que los accionistas serán solidariamente responsables con su patrimonio por el total de las obligaciones de esas empresas, en proporción a su participación en el capital accionario, a diferencia de algunas versiones del proyecto, esta responsabilidad se limita a la participación del capital social que tenga el accionista, ya que anteriormente se establecía en forma ilimitada.
13. Empresas públicas:
El principio básico del Derecho Público Económico, manifestación directa de los derechos constitucionales vinculados a la libertad de empresa, es aquel conforme al cual el Estado, de participar en la misma actividad económica de los particulares en régimen de competencia, debe hacerlo exactamente en las mismas condiciones que los ciudadanos, sin ningún tipo de ventaja o privilegio. Este principio fundamental es vulnerado abiertamente por la Ley Sancionada, al excluir a las empresas públicas de seguros del cumplimiento de los requisitos referidos a: 1. Promoción, 2.Composición accionaría, 3.Garantía a la Nación y 4.Declaración de origen de los recursos económicos; de manera tal que la empresa pública competirá con las empresas privadas en una situación de superioridad y ventaja.
14. Riesgos en moneda extranjera:
En este aspecto también encontramos un caso típico de deslegalización inconstitucional, ya que la Ley Sancionada deja en poder de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora el establecer mediante normativa que tipos de riesgo pueden ser asumidos por las empresas de seguros en moneda extranjera, así como la cuantía de los mismos, de forma tal que en esta materia, al no establecerse parámetros objetivos y claros, el mercado quedará sometido a los criterios y arbitrio del superintendente de turno.
15. Inversión en títulos valores privados:
De acuerdo a la Ley Sancionada sólo se admitirán valores privados cuando la emisión haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores, por lo cual la posibilidad de las empresas de seguros de invertir en títulos privados objeto de oferta privada deja de existir, lo que indudablemente limita en forma importante los medios de inversión para este tipo de empresa.
16. Operaciones prohibidas:
La Ley Sancionada prohíbe a las empresas de seguros la realización de una serie de operaciones, que tendrán un impacto importante no sólo en la operatividad de este tipo de empresas, sino también en los usuarios y la economía en general.
Entre las operaciones prohibidas encontramos las siguientes:
a. Otorgar préstamos. La Ley Sancionada prohíbe a las empresas de seguro el otorgamiento de préstamos, salvo los préstamos concedidos dentro de programas de incentivos laborales, préstamos documentados o automáticos sobre pólizas de vida y préstamos otorgados a los intermediarios de seguros. Al eliminarse la posibilidad que las empresas de seguros otorguen prestamos como un mecanismos de inversión, se verá reducido sensiblemente el mercado de dinero y la posibilidad que cierto grupo de personas, que no tienen acceso al crédito bancario, de obtener recursos para sus procesos productivos.
b. Realizar cualquier operación de carácter crediticio para financiar directa o indirectamente las primas de los contratos de seguros o de reaseguros; sin embargo se permite el fraccionamiento de prima sin recargo de ningún tipo.
c. Asegurar bajo el régimen de coaseguro, los bienes o personas de los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Administración Pública, cuyo volumen anual de primas de seguros represente un valor inferior a tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), ni los seguros destinados a cubrir los riesgos de hospitalización, cirugía y maternidad, seguros colectivos de vida, de transporte de bienes en general y de vehículos terrestres.
d. Dar por terminados los contratos de seguros por falta de pago de los financiamientos de prima, de tal manera que el mercado se quedará sin la garantía básica de este tipo de operaciones, situación que básicamente afectará a los usuarios, quienes deberán constituir garantías mucho más gravosas o simplemente perder la vía del financiamiento para el pago de sus primas.
e. Anular los códigos de los intermediarios de seguros. Tratándose de una relación jurídica entre dos comerciantes, no comprendemos la razón que justifique la imposibilidad de anular el código a los intermediarios de seguros cuando una de las partes ya no desea continuar con el contrato de agencia.
f. Captar recursos del público por operaciones distintas a las de seguro, reaseguros, fideicomiso y fianzas, lo que imposibilita a las empresas de seguros acudir al mercado de valores a buscar financiamiento a través de emisiones públicas de acciones u obligaciones.
g. Efectuar ajustes de prima por alta siniestralidad durante la vigencia del contrato. Esto se realiza con la finalidad de no desvirtuar la naturaleza jurídica del contrato, ya que la posibilidad que una empresa de seguros efectúe durante la vigencia del contrato ajustes de prima por desviaciones en la siniestralidad, elimina del contrato el elemento aleatorio, convirtiéndose en un contrato administrado de salud.
h. Realizar operaciones de reaseguros o reafianzamiento con empresas reaseguradoras no inscritas en el Registro que lleva la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o que formen parte del grupo económico o financiero.
i. Suscribir pólizas de seguros sin cobro de la contraprestación dineraria o sus equivalentes correspondientes.
j. Celebrar contratos con empresas e instituciones, y en especial con aquellas regidas por la ley que regula la materia bancaria o por la ley que regula la materia del mercado de capitales, mediante los cuales se les concedan remuneraciones, ventajas o beneficios por concepto de las pólizas que suscriban los clientes de estas instituciones.
k. Realizar operaciones de banca seguros. La eliminación de la figura de banca seguro representará una limitación importante a la hora de comercializar productos masivos, como el caso de los seguros solidarios u obligatorios.
17. Aprobación de productos:
La Ley Sancionada mantiene el trámite de autorización previa para productos y tarifas, en términos similares a los de la Ley del año 1994, sin embargo extiende el lapso de decisión de las solicitudes de quince (15) días hábiles a que hace referencia el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros a uno de cuarenta y cinco (45) días hábiles.
Otro aspecto importante es que el requisito de autorización previa de los productos pasa a convertirse en un elemento de validez del contrato suscrito entre las partes en los casos que perjudiquen al asegurado.
De esta forma la Ley Sancionada lleva a rango legal el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 1 de junio de 2004[4], en la cual se señaló: “En el caso concreto de las pólizas de seguro, la estipulación contractual relativa a la caducidad adquiere validez mediante la aprobación de la póliza por parte de un organismo del Estado como lo es la Superintendencia de Seguros, conforme a lo dispuesto en la hoy derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en Gaceta Oficial Nº 4.865 Extraordinario de fecha 8 de marzo de 1995, cuyo artículo 66 dispone: “... Las pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos y las tarifas y arancel de comisiones que usen las empresas de seguros en sus operaciones, deberán ser previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros...” (Resaltado de la Sala). Habida cuenta de lo expresado, y dado que la existencia de la “Póliza de Previsión Familiar Colectiva Nº 042-0000019”, ni ha sido objetada por las partes, ni cuestionada su validez por incumplimiento de la obligación de “... ser previamente aprobada por la Superintendencia de Seguros...”, la Sala debe dar por aceptada la existencia de la aprobación de la Póliza por parte de la Superintendencia de Seguros y, por vía de consecuencia, la validez de la cláusula contractual de caducidad. Así se establece.”
18. Publicidad:
La Ley Sancionada mantiene el control previo sobre la publicidad de seguros, pero sólo para empresas de seguros y reaseguros, por lo cual el resto de los sujetos obligados no están sometidos a esta obligación legal. El lapso de decisión de las solicitudes por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora es llevado de quince (15) días continuos a veinte (20) días hábiles.
También en perjuicio de los administrados se sustituye el silencio positivo previsto en la Ley del año 1994 por el silencio negativo, teniendo adicionalmente la Superintendencia la potestad de suspender o prohibir la publicidad ya aprobada.
19. Reservas técnicas:
La Ley Sancionada crea dos nuevas reservas técnicas a saber, la reserva para siniestros incurridos y no notificados y la reserva para riesgos catastróficos. Por otra parte, la reserva para reintegro por experiencia favorable del seguro colectivo de vida, regulado en la normativa de rango sublegal dictada por la Superintendencia de Seguros, pasa a tener rango legal.
La Reserva para siniestros incurridos y no reportados, de acuerdo al texto de la Ley Sancionada no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de las reservas para prestaciones y siniestros pendientes de pago del respectivo periodo. La Superintendencia de la Actividad Aseguradora puede modificar el porcentaje señalado, según la experiencia del sector asegurador venezolano, mediante normas prudenciales.
Reserva para riesgos catastróficos se aplica para los riesgos de terrorismo, terremoto, maremoto, tsunami, inundación, movimientos de masas, flujos torrenciales, huracanes, explosiones, motín, disturbios y daños maliciosos, así como cualquier otra circunstancia o evento que afecte la actividad agrícola. Debe ser equivalente al sesenta por ciento (60%) de las primas de riesgo retenidas y de las primas de riesgo cedidas a reaseguradores no inscritos en el Registro de Reaseguradores – esta precisión carece de sentido, ya que de acuerdo a la Ley Sancionada, las empresas de seguro sólo podrán reasegurarse con empresas inscritas – en los riesgos nombrados anteriormente, correspondientes a riesgos transcurridos.
El saldo de esta reserva tendrá como límite máximo un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la Pérdida Máxima Probable Retenida Promedio correspondiente a los últimos cinco (5) ejercicios económicos.
Por lo respecta a la Reserva para reintegro por experiencia favorable, las empresas de seguros deberán constituir y mantener la misma en la cuantía y forma que determine la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante normas prudenciales, observando en este aspecto también una deslegalización genérica y en consecuencia inconstitucional.
Por lo que respecta a los bienes aptos para la representación de las reservas técnicas tenemos que el Legislador estableció los siguientes:
a) Títulos valores denominados en moneda nacional o extranjera, emitidos o garantizados por la República Bolivariana de Venezuela, por otros sujetos de derecho público nacionales o emitidos por instituciones o empresas en los cuales tengan participación esos entes, siempre que estén custodiados por un banco del Estado Venezolano.
b) En depósitos en bancos, instituciones financieras o entidades de ahorro y préstamo domiciliados en el país y regulados por la Ley especial en materia bancaria, que no sean empresas filiales, afiliadas relacionadas.
c) Predios urbanos edificados, libres de gravámenes, situados en la República Bolivariana de Venezuela, hasta por el noventa por ciento (90%) del valor del avalúo del inmueble, practicado de conformidad con las normas prudenciales que dicte la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
d) En otros bienes que sean autorizados por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, la cual podrá establecer condiciones y montos mínimos o máximos.
Como podemos observar la Ley Sancionada prevé una variedad menor de bienes que pueden ser utilizados para la representación de las reservas técnicas, lo que implica importantes concentraciones de riesgo financiero.
Cualquier déficit en reservas debe cubrirse en un lapso de quince (15) días hábiles.
La Ley Sancionada establece como bienes no aptos para la representación de las reservas técnicas los denominados bienes transitorios, tales como los obtenidos en: operaciones de reporto, mutuos, préstamos de títulos valores, arrendamientos financieros, ventas sometidas a condiciones suspensivas o resolutorias o con pacto de retracto. Las empresas de seguros y las de reaseguros no podrán representar las reservas para riesgos catastróficos en bienes inmuebles ni en préstamos hipotecarios.
En cuanto a los bienes aptos y sus porcentajes nos encontramos lo siguiente:
A) Reservas matemáticas, riesgos en curso y reintegro por experiencia favorable:
El riesgo fundamental que puede tener una empresa de seguros en este caso es un riesgo de liquides al momento de enfrentar el pago de los siniestros y prestaciones pendientes, ya que un treinta por ciento (30%) de las reservas técnicas están representadas en bienes poco líquidos como es el caso de los inmuebles.
C) Reservas de riesgos catastróficos:
Indudablemente en este caso también tenemos una importante concentración de riesgos financieros, ya que el ochenta por ciento (80%) de las reservas están representados en un único tipo de bien.
Esta situación de concentración de riesgos por el tipo de inversión podemos verlo más claro si analizamos los bienes aptos y sus proporciones de acuerdo a la Ley del año 1994:
| Reservas Técnicas Ley del año 1994 | |
| No menos del 30% | · Títulos valores negociables libremente emitidos o garantizados por la Nación, las entidades regionales o las municipalidades, o por títulos públicos emitidos en bolívares por gobiernos o empresas públicas latinoamericanas, siempre que en el último caso su pago se encuentre garantizado por los respectivos gobiernos o emitidos por organismos públicos financieros internacionales. |
| No mas de 20% | · Cédulas o bonos hipotecarios emitidos por bancos hipotecarios o bancos de inversión, en acciones y bonos emitidos por sociedades anónimas de acreditada solvencia constituidas en Venezuela o que habiéndose constituido en el extranjero tengan en la República el objeto principal de sus negocios o la mayor parte de sus activos, preferentemente que estén inscritos en la Bolsa de Valores. |
| No mas del 50 % | · En dinero efectivo en caja o depositado en bancos, bancos de inversión o entidades de ahorro y préstamo, de comprobada solvencia y domiciliadas en el país, que no sean empresas filiales, afiliadas o relacionadas, · En préstamos garantizados con prenda sobre los bienes a que se refieren los numerales 1 y 2 de este artículo siempre que estos préstamos no excedan del ochenta por ciento (80%) del valor de cotización de dichos bienes, · En préstamos garantizados con hipoteca de primer grado sobro inmuebles urbanos situados en el territorio nacional, siempre que no se atribuya a las reservas una cantidad superior al setenta y cinco por ciento (75%) del justiprecio del inmueble, · En predios urbanos edificados, situados en el país, libres de hipoteca, enfiteusis y anticresis estimados sobre la base del justiprecio efectuado por peritos autorizados. |
Otro aspecto importante de observar es que el Legislador delego en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora el disponer otro tipo de bienes que puedan ser usados, sin establecer ningún paramatro objetivo y preciso para esta deslegalización, en nuestro criterio inconstitucional, por violación de la reserva legal. En virtud de esta situación resulta totalmente injustificada la norma de la Ley Sancionada que prevé que los accionistas y la junta directiva serán solidariamente responsables por la adecuada constitución, inversión, representación, custodia, grado de liquidez y seguridad de las reservas técnicas, tomando en consideración que fue el legislador y eventualmente el organismo de supervisión los responsables de determinar el tipo de inversiones.
La Ley Sancionada mantiene a favor de los asegurados – al igual que la Ley del año 1994 – el privilegio de los asegurados sobre los bienes aptos para la representación de las reservas técnicas, pero extiende el mismo también a los bienes que conforman el Patrimonio Propio no Comprometido:
el valor de los inmuebles revalorizados, libres de gravamen y el valor de los predios urbanos edificados ctos a la representación de las reservas técnicas
Con lo cual los asegurados tienen un privilegio sobre casi la totalidad de los activos de la empresa de seguros, lo que evidentemente afecta a otro tipo de acreedores, como el caso por ejemplo de los trabajadores, quienes de acuerdo a parte de la doctrina tienen un privilegio de carácter constitucional.
20. Estados financieros:
Por lo que respecta al tema de los estados financieros, los aspectos más importantes de la Ley Sancionada radican en el hecho que deben presentarse en forma consolidada, incluyendo a todas las personas naturales y jurídicas a criterio de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; con lo cual es posible que los sujetos obligados deben consolidar su información financiera por ejemplo con accionistas personas naturales, lo que hará de gran complejidad el suministro de información financiera, tomando en cuenta que la contabilidad en el sector asegurador es una contabilidad especial que no siempre responde a los principios generalmente aceptados de contabilidad.
Otro aspecto importante es que se establece como fecha de cierre de todos los sujetos obligados el 31 de diciembre de cada año.
21. Fianzas:
Los aspectos mas relevantes de la Ley Sancionada que afectan al contrato de fianza se central en la prohibición de las garantías financieras, los avales – al igual que la Ley del año 1994 – y las fianzas a primer requerimiento.
De acuerdo con el Legislador, se define la garantía financiera como aquella operación que presente al menos una de las siguientes características:
· Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo.
· Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia.
El Legislador incurrió en el mismo error que el Reglamentista del año 1999, ya que para que una fianza puede ser considerada como garantía financiera deben darse simultáneamente ambas características.
En cuento al aval, éste es definido como la garantía que se otorgue al acreedor de un instrumento financiero por medio de la cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del referido instrumento no cumplan.
La fianza a primer requerimiento es definida por la Ley sancionada como aquélla mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación afianzada, sólo es necesaria la presentación de una exigencia de pago escrita o de cualquier otro documento indicado en el texto de la fianza.
Un aspecto que con seguridad va a generar problemas desde el punto de vista operativo es la exigencia que las fianzas emitidas sean suscritas por quienes tengan la cualidad para comprometer patrimonialmente a la empresa de seguros, de conformidad con sus estatutos, por lo cual deberá ser necesario modificar los estatutos de las empresas a los fines de prever en los mismos los cargos que pueden suscribir las fianzas y en consecuencia comprometer la responsabilidad patrimonial de la empresa.
Pero tal vez el punto que va a generar mayor discusión se refiere al límite establecido por el Legislador para la emisión de los contratos de fianza, ya que las empresas de seguros no podrá emitir garantías por montos superiores al capital social. La duda fundamental viene dada por el hecho si esta limitación se aplica a cada fianza individualmente considerada, o bien, se refiere a la totalidad de las fianzas emitidas por la aseguradora que se encuentren vigentes. La regulación resulta a todas luces criticable, por cuanto el Legislador parece olvidar que este tipo de operaciones son normalmente objeto de contratos de reaseguro, por lo cual el capital social de la empresa de seguros no es el parámetro para establecer su capacidad de endeudamiento mediante la emisión de fianzas, debieron valorarse otros aspectos como la solvencia patrimonial, los riesgos cedidos en reaseguro y las contragarantías constituidas.
Somos de la opinión que la interpretación de esta limitación se verá referida a la emisión de los contratos de fianza considerados individualmente, de lo contrario el principal afectado será el Estado Venezolano – primer acreedor garantizado del mercado – quien no encontrará un garante adecuado de sus acreencias.
22. Reaseguro:
El aspecto mas relevante de la Ley Sancionada en el tema de reaseguro es la prohibición expresa del reaseguro financiero, al señalarse: “…en los contratos deberá existir una transferencia significativa de riesgo de seguro que se traduzca en la existencia de una probabilidad razonable de pérdida para el reasegurador, sobre la base de la naturaleza aleatoria de los resultados que éste puede esperar por el contrato”. Esta definición fue tomada de los Criterios Generales de Solvencia – Fuentes Alternas de Capital: Reaseguro Financiero de la ASSAL[1].
Otra regulación que tendrá un impacto importante en el reaseguro en nuestro país es la posibilidad de relación directa entre el asegurado y el reasegurador, así como la posibilidad de que éste exija ante los tribunales directamente la responsabilidad del reasegurador, situación que no resulta común en las regulaciones de derecho comparado y que muy probablemente limite aun más el mercado de reaseguro nacional, ya lo suficientemente golpeado por las limitaciones del régimen cambiario.
La Ley Sancionada también reconoce al Fronting como figura jurídica al prever la posibilidad que las empresas de seguros cedan el ciento por ciento (100%) de sus riesgos en reaseguro.
23. Competencias de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora:
No pretendemos en este trabajo efectuar un análisis detallado de las potestades atribuidas por el Legislador a la Superintendencia, por lo cual solo nos centraremos en aquella que en nuestro criterio tendrán un impacto significativo en el sector:
- Dictar los lineamientos de gobierno corporativo de los sujetos regulados. Consideramos que es fundamental para el sector desarrollar normas clara que regulen los aspectos relevantes del gobierno de las sociedades para lograr los niveles adecuados de transparencia en la toma de decisiones, lo criticable es que el Legislador, tomando en cuenta la importancia del tema, se haya limitado a deslegalizar la materia sin establecer parámetros claros y objetivos de la regulación sobre buen gobierno corporativo.
- Revisar los archivos físicos, digitales, estadísticos y contables, expedientes, oficinas y sucursales de los sujetos regulados, incluyendo sus sistemas de información, equipos de computación y cualquiera otras bases de datos, tanto en el sitio como a través de sistemas remotos, pudiendo hacer uso de la fuerza pública. Comprendemos la necesidad que tienen los entes de supervisión de acceder a la información de los sujetos obligados, pero la posibilidad de obtener información a través de medios remotos sin que los sujetos obligados tengan conocimiento del ejercicio de esta potestad y sus límites legales puede implicar una violación importante al derecho a la intimidad.
- Fijar tarifas y las condiciones generales y particulares de contratación, mediante actos administrativos generales, para todo el mercado asegurador y que permitan el acceso a las pólizas de seguros obligatorios y solidarios. Esto implicará una limita la competencia en materia de microseguros, que en última instancia afectará a los usuarios de estos productos.
- Ordenar la suspensión cautelar o revertir operaciones y sus consecuencias técnicas, jurídicas, financieras o administrativas, cuando se determine que las mismas han sido realizadas en contravención a las normas. Lo delicado de esta competencia radica en el hecho que una vez más el Legislador le atribuyo a un organismo administrativo potestades que son típicamente jurisdiccionales, al permitirle anular a su arbitrio los efectos jurídicos de determinadas operaciones.
- Ordenar, por razones de riesgo, la constitución de provisiones por cuentas incobrables. Es importante destacar que la jurisprudencia nacional ha reconocido la incompetencia de la Superintendencia de Seguros para ordenar la creación de reservas distintas a las establecidas en la Ley, en este sentido nos permitimos citar la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del año 2003[2], mediante la cual se declaro la nulidad absoluta de la providencia 2703 dictada por el Organismo de Supervisión. A través de esta norma el Legislador busca salvar la limitación establecida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el establecimiento de estas reservas por instrucciones de la Superintendencia de Seguros.
- Ordenar que se rectifique o modifique el valor con que se encuentran contabilizados las inversiones u otros activos de acuerdo con el análisis de las informaciones obtenidas o el resultado de las fiscalizaciones efectuadas.
- Efectuar anualmente, en el curso del primer semestre de cada año, las publicaciones que estime necesarias a fin de dar a conocer la situación de la actividad aseguradora y de los sujetos regulados, especialmente en lo relativo a primas, siniestros, reservas técnicas, margen de solvencia, patrimonio propio no comprometido, condiciones patrimoniales y el número de sanciones impuestas a los sujetos regulados , así como de las personas que se haya determinado que han realizado operaciones reguladas por la presente Ley sin estar autorizadas para ello. Lo importante a destacar de esta competencia es que el número de sanciones aplicadas a las empresas de seguros no le da información útil al asegurado y afecta la imagen del sector, constituyéndose en una doble sanción.
21 23. Responsabilidad solidaria de los accionistas y directores en caso de intervención:
De acuerdo a la Ley Sancionada los accionistas serán solidariamente responsables con su patrimonio por el total de las obligaciones de la empresa, en proporción a su participación en el capital y los integrantes de la junta directiva serán responsables cuando por dolo o culpa grave, transgredan disposiciones legales ocasionando daños a terceros.
Como ya indicamos anteriormente, lo importante es que a diferencia de la redacción inicial de estas normas en alguno de los proyectos esta responsabilidad ya no resulta ilimitada y en el caso de los directores se exige una conducta culposa en sentido amplio.
24. Causales de revocatoria de la autorización:
Como en puntos anteriores no pretendemos efectuar un análisis profundo de las causales de revocatoria de la autorización para operar, o bien, de la revocatoria de las autorizaciones de los productos, por lo cual solo haremos referencia a las tres (3) que en nuestro criterio pueden presentar inconvenientes en sus aplicación práctica. La primera de ellas consiste en no desarrollar las operaciones conforme a lo establecido en la Ley, causal por demás amplia y genérica por con seguridad en la práctica dará lugar a usos arbitrarios de esta causal de revocatoria.
Otra de las causales consiste en la comprobación de la falta de actividad en un ramo o varios productos de un mismo ramo, lo que puede acarrear la revocatoria de dicho ramo o producto.
Por último, encontramos como causal de revocatoria la comprobación de la falta de comercialización de un contrato autorizado, que daría origen a la revocatoria del producto no comercializado.
24. Intermediarios de seguros:
No cabe duda que en principio los grandes beneficiados con la Ley Sancionada son los productores de seguros, señalamos que en principio por cuanto la Ley presenta tantos aspectos perjudiciales para el sector y los usuarios, que al final del día los mismos terminaran repercutiendo en la esfera de los intermediarios de seguros, a quienes se les olvida que es preferible ser pobre en una sociedad rica, que rico en una sociedad pobre.
Entre los aspectos importantes tenemos por ejemplo que se elimina el extorno de comisiones al productor de seguros, se permiten los prestamos a los intermediarios a pesar que la Ley Sancionada prohíbe a las empresas de seguros esta actividad, y finalmente la prohibición de anular los códigos de los intermediarios.
25. Derechos de los usuarios:
Entre los derechos de los usuarios que consagra la Ley Sancionada nos encontramos con el de la Libertad de elección, que no resulta nueva en nuestro ordenamiento jurídico, pero que en esta oportunidad se extiende incluso a los concesionarios de vehículos. De acuerdo a este derecho, el usuario tiene plena liberta de elección para determinar el proveedor de servicios de seguros, medicina prepagada e intermediación, sin limitación alguna.
Otro de los derechos de los usuarios que implica una carga casi imposible de cumplir para las empresas de seguros, es el deber de éstas de garantizar que los proveedores de insumos o servicios vinculados a los contratos de seguros no exijan por la prestación de sus servicios, precios mayores a los ofertados para el público en general, con lo cual se le transfiere a las empresas de seguros el deber de velar porque estos prestadores de servicios no apliquen precios mayores a los que normalmente son cobrados al público en general, es decir, las empresas de seguros se convertirán en una especia de ente de protección de los usuarios, pero sin las potestades y medios para ello.
Por otra parte, se consideran nulas las estipulaciones que establezcan la renuncia de los derechos de los usuarios o el compromiso de no ejercerlos en instancias administrativas o jurisdiccionales, con lo cual quedarían técnicamente desterradas del sector asegurador las transacciones para precaver un eventual litigio.
También se garantiza a los usuarios el escoger libremente los proveedores de insumos o servicios a través de los cuales la empresa de seguros dará cumplimiento a las obligaciones derivadas de la póliza, planes o servicios de salud.
Otro derecho importante que va a afectar la operatividad del negocio – que en nuestra opinión es un problema mas de las clínicas que de las compañías de seguros – es el hecho que la Ley impone el Deber de atención inmediata de las emergencias sin condicionarlas a claves.
Finalmente se garantiza como derecho el ser atendido con celeridad y diligencia, elemento de difícil apreciación y evaluación.
26. Aporte social de la actividad aseguradora:
La Ley Sancionada retoma las figuras ya estatuidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del año 2001, sobre los seguros solidarios y obligatorios, ahora bajo la figura de aporte social, vamos de seguida a analizar la regulación referida a cada tipo de seguro.
· Seguros solidarios:
o Oferta y suscripción obligatoria de contratos de seguros y planes de servicios de salud.
o No se permitirá la terminación anticipada de la póliza o de los planes de servicios de salud, o que se niegue a la renovación, si se mantienen las mismas condiciones contractuales.
o Están dirigidos a jubilados, pensionados, adultos mayores, discapacitados, a las personas con enfermedades físicas y/o mentales y aquellas personas cuyos ingresos mensuales no superen el equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 UT).
o Ampararan: enfermedades, servicios odontológicos, servicios funerarios y accidentes personales.
o Los intermediarios de seguros están obligados a contribuir a la comercialización de los mismos a través de un descuento en las comisiones correspondientes a estos productos.
o El número de pólizas de seguros, las tarifas y otras condiciones para la comercialización serán establecidas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora mediante normas prudenciales, considerando, entre otros factores, la proporción de la cartera del sujeto regulado dentro del mercado asegurador.
o La Superintendencia de la Actividad Aseguradora deberá incorporar otra clase de riesgos a ser cubiertos tales como: Agrarios, de las Cooperativas, de las Comunidades Populares, de Turismo o cualquier otro riesgo que respondan a intereses de Desarrollo y protección por parte del Estado.
o Las empresas de seguros están obligadas a efectuar un aporte anual equivalente al uno por ciento (1%) del monto de las primas de las pólizas de seguros y planes de salud, destinado al fondo del Sistema Público Nacional de Salud, de acuerdo con las normas que se dicten al efecto.
· Seguros obligatorios:
o Se consideran seguros obligatorios los que se establecen en la Ley Sancionada y en las Normas que rigen el Sistema Financiero Nacional.
o Los sujetos regulados no podrán negarse a la suscripción de contratos que amparen los mencionados riesgos.
o La Superintendencia de la Actividad Aseguradora establecerá pólizas, tarifas y demás documentos con carácter general y uniforme.
29. Objeto social de las empresas de seguros y otras modificaciones estatutarias:
La Ley del año 1994 – artículo 42.b – establece que las empresas de seguros deben establecer como su objeto social la realización fundamentalmente de operaciones de seguros – incluidas las fianzas y el fideicomiso dentro de dicho concepto – con lo cual, adicionalmente a las operaciones de seguro, las empresas del sector podía efectuar de acuerdo con su objeto social otro tipo de operaciones, pero la Ley Sancionada restringe este aspecto al señalar expresamente que las empresas de seguros deben tener un objeto social único constituido por operaciones de seguros, reaseguros, fianzas y fideicomiso.
Otra modificación estatutaria importante es la referida a la indicación expresa de las personas que tendrán la dirección efectiva o gestión diaria de la empresa, esperamos que esta exigencia sea entendida como la designación de los cargos que tienen dicha facultad y no se exija la mención de las personas naturales que los ejercen.
Todas estas modificaciones, así como las asambleas de la empresa van a requerir una vez que la Ley este en vigencia una logística muy particular por cuanto se deben remitir a la Superintendencia con quince (15) días de anticipación a su celebración todos los documentos que serán presentados a los accionistas, entre ellos la certificación de reservas técnicas.
30. Utilidades de la empresa:
La Ley Sancionada estatuye una exigencia peculiar para el reparto de utilidades de la empresa a exigir que los bienes aptos para representar reservas técnicas sean superiores a éstas, con lo cual a las empresas de seguro no les bastará tener el índice de suficiencia de reservas para efectuar el reparto de sus utilidades a sus accionistas, sino que debe efectuar un esfuerzo adicional y tener bienes aptos en exceso afectados a la representación de las reservas técnicas.
31. Cooperativas de seguros:
La Ley Sancionada resulta bastante escueta en cuanto a la regulación de las cooperativas de seguros, otorgando competencia a la Superintendencia de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para autorizar a las asociaciones cooperativas u organismos de integración, para realizar operaciones de seguros en beneficio de sus asociados, en los ramos que determine mediante normas prudenciales, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación que rige a las asociaciones cooperativas, la presente Ley y su Reglamento.
32. Medicina prepagada:
La Ley Sancionada define esta figura como todos aquellos servicios médico asistenciales prestados en forma directa o indirecta, que sean pagados periódica o totalmente por anticipado por los contratantes y que para la determinación de la prima se consideren factores aleatorios, estadísticos y cálculos técnicos actuariales, con lo cual entendemos que el Legislador termino acogiendo la tesis conforme a la cual la Medicina Prepagada es básicamente una operación que goza de la misma naturaleza que el seguro.
De acuerdo a la regulación establecida en la Ley Sancionada deben constituir, mantener y representar las reservas técnicas de acuerdo a lo previsto en la Ley, al igual que una empresa de seguros. También le resultan aplicables las condiciones para la aprobación previa de publicidad que le son aplicables a las empresas de seguros.
33. Financiadoras de primas:
A diferencia de la Ley del año de 1994, la Ley Sancionada regula en forma mucho mas detallada la operatividad de las empresas cuya actividad consista en el otorgamiento de prestamos con recursos propios para el pago de las primas de seguro por parte de los asegurados, en tal sentido encontramos los siguientes requisitos para el desarrollo de esta actividad:
o La empresa debe tener un objeto social único que consiste en el financiamiento de primas.
o Debe tener un Capital mínimo de cuarenta y cinco mil unidades tributarias (45.000 UT) para el inicio de operaciones y para el segundo año un capital social equivalente al quince por ciento (15%) del total de las primas de seguro financiadas en el ejercicio económico inmediatamente anterior.
o Poseer un mínimo de cinco (5) accionistas, donde por lo menos dos (2) de ellos sean personas naturales de comprobada experiencia y conocimientos en materia financiera, con experiencia en la actividad aseguradora no menor de tres (3) años. No podrán ser accionistas sociedades mercantiles extranjeras constituidas en jurisdicciones calificadas como de baja imposición tributaria por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
o Por lo menos dos (2) de los directivos deben tener experiencia en la actividad aseguradora y conocimientos en materia financiera no menor de tres (3) años.
o La financiadora de primas debe tener una sede propia.
La Ley Sancionada también prevé para el caso de las financiadoras de primas un mecanismo de control previo de los modelos de contratos de financiamiento, los cuales deben contener, entre otros aspectos:
o Indicación del método de cálculo, la tasa de los intereses a cobrar por el financiamiento de primas y la tasa de los intereses de mora. Las tasas de interés no podrán ser superiores a las establecidas por el Banco Central de Venezuela.
o Mandato mediante el cual la financiadora puede suscribir la póliza en nombre y por cuenta de la empresa de seguros.
o Disposición en caso que la empresa financiadora no pueda materializar el cobro de la acreencia, mediante mecanismos electrónicos o cobros directos en cuenta, ésta procederá al cobro directo en el domicilio indicado por el tomador o contratante del financiamiento.
o Disposición mediante la cual el solicitante del financiamiento puede liberarse de sus obligaciones con la empresa financiadora, a través del pago de la totalidad del capital del préstamo, sin que la financiadora pueda reclamar los intereses no causados hasta la fecha de pago.
o Disposición mediante la cual se aplica una tasa de interés social fijada por el Presidente de la República, para el financiamiento de las primas de las pólizas de seguros, tanto solidarios como obligatorios.
Por otra parte, los contratos de financiamiento no podrán:
o Prever en el método de cálculo el pago anticipado de intereses.
o Contener cláusulas que faculten a la empresa financiadora de primas a solicitar a la empresa de seguros, la terminación anticipada del contrato de seguro.
34. Sanciones administrativas:
Como en otros puntos de este trabajo no pretendemos hacer una revisión profunda de las normas de sanción, solo vamos a referirnos a dos ilícitos de los previstos en la Ley Sancionada por la peculiaridad de los mismos.
El primero de ellos se refiere al incumplimiento de pago oportuno de comisiones a los intermediarios, conforme al cual las empresas de seguros que no paguen comisiones a los intermediarios, dentro del lapso previsto en esta Ley, serán sancionadas con multa 2.000 UT a 4.000 UT.
El segundo se refiere al reiterado incumplimiento de normas o instrucciones, según el cual cuando los sujetos regulados hayan sido sancionados más de cinco (5) veces, por haber actuado en contravención a la normativa que regula la actividad aseguradora, efectuado oferta engañosa, presentado información financiera falsa, no asistir a los actos de conciliación, haber incurrido en los supuestos de elusión, retardo y rechazo con argumentos genéricos, en un lapso menor a dos (2) años, serán sancionados con cierre por un lapso 24 hasta 72 horas.
Los integrantes de la junta directiva y los ejecutivos de los sujetos regulados, que incurran en los supuestos de hecho previstos en este artículo, serán sancionados con multa de 4.000 UT 5.000 UT y prohibición para el ejercicio de la actividad aseguradora o reaseguradora por el lapso de hasta 10 años.
35. Plan de ajuste:
Conforme a la Ley Sancionada, los sujetos regulados cuentan con un lapso de sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la misma para presentar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora el plan de ajuste, el cual debe ejecutarse en un lapso máximo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de su aprobación.
Adicionalmente, las empresas de seguro y Reaseguros que formen parte de un grupo Asegurador, Económico o Financiero, deberán llevar a cabo todas las operaciones necesarias para implementar el principio de separación jurídica contable, administrativa y financiera, dentro del plazo de 180 días.
III.Consideraciones finales:
El sector asegurador a esperando durante dieciséis (16) años por la reforma de la Ley que regula la actividad aseguradora, esperando de lograr la aprobación de un texto normativo moderno, que incorporara a la legislación nacional las nuevas técnicas de supervisión y control de la actividad financiera, sin embargo hemos perdido una nueva oportunidad para lograrlo, ya que la Ley Sancionada mantiene los antiguos cánones de supervisión, limitándose a criminalizar la actividad aseguradora, tendencia presente en la casi totalidad de leyes y proyectos referidos al sector financiero.
El Legislador olvido que el objetivo fundamental de la regulación debe ser garantizar a los usuarios del sector asegurador la solvencia financiera de las empresas, así como el adecuado funcionamiento técnico de las mismas, permitiendo al operador económico desarrollar su actividad dentro de marco adecuado que le de libertad para tomar las decisiones económicas más adecuadas para su negocio, pero sin afectar a los asegurados.
Esto se logra mediante un sistema de regulación que garantice la libre empresa y que através de un mínimo de intervención logre el máximo beneficio para los asegurados; sin embargo la Ley Sancionada no parte de este principio, invade aspectos internos propios del negocio, generando incluso en muchos casos una co-administración de la empresa – entre el Estado supervisor y el empresario – pero atribuyendo toda la responsabilidad al particular.
Muchas de las disposiciones de la Ley Sancionada – como el caso de las referidas al financiamiento de primas y los grupos financieros – van a generar en los asegurados efectos negativos, por cuanto con seguridad tendrán un impacto importante en el costo de los servicios y en la posibilidad de acceder a los mismos.
Esperamos que frente a esta Ley se cumpla la máxima a que hace referencia el autor Alan Greenspan, quien afirma que “el mercado siempre socavará cualquier tentativa de control”.
[1] Este documento puede ser consultado en: http://www.assalweb.org/docs/estandares/criterio_de_reaseguro_financiero-rev-1.pdf
[2] Consultada en original. En dicha sentencia se señaló: en la cual se señalo: “En el caso sub iudice se aprecia que la Superintendencia de Seguros en el acto impugnado ordenó la creación de reservas por “previsión de cuentas dudosas” y por “previsión de contingencias”, por lo que cabe destacar que las reservas son una segregación o separación de ganancias retenidas (superávit ganado) que se muestra con la creación de una cuenta subordinada, estas pueden ser temporales o permanentes, teniendo por objeto indicar a los accionistas y acreedores que una parte del superávit no se considera disponible para el pago de dividendos (Cfr, KHOLER, Eric: “Diccionario para Contadores”. México, Editorial Limusa, 2000, p. 468). Igualmente, esta Corte constata que la Superintendencia de Seguros procedió al dictar la Providencia Administrativa N° 2.730, se basó en los siguientes artículos de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros: Artículo 6. - “La Superintendencia de Seguros tendrá a su cargo la inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad aseguradora y en especial de las empresas de seguros y de reaseguros constituidas en el país, de los productores de seguros, de los ajustadores de pérdidas, de los peritos avaluadores, de los inspectores de riesgos, de las sociedades de corretaje de reaseguros y de las representaciones de empresas de reaseguros constituidas en el exterior”. Artículo 13. - “El Superintendente tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (…) 5°. Dictar normas relativas a la organización de una cámara de compensación de deudas recíprocas de las empresas de seguros, velar por el establecimiento de dicha cámara de compensación y supervisar su correcto funcionamiento. Dictar normas relativas a la capacidad de endeudamiento de las empresas de seguros y reaseguros; así como dictar regulaciones de carácter contable sobre la información financiera que deban suministrar los sujetos regulados por esta Ley, tales como consolidación de balances, auditorias externas, códigos de cuentas, forma de presentación de los estados financieros y valuación de activos; (…)” (Resaltado de esta Corte). Del primero de los artículos antes transcritos, se observa que la Superintendencia de Seguros fue dotada por el legislador de una gama de potestades -en virtud de su “poder de policía”-, dirigidas a regular la actividad aseguradora y a las personas naturales y jurídicas que se dedican a la referida actividad. Dichas potestades deben ser ejercidas en los términos en que estas fueron otorgadas por el legislador, puesto que la actividad de policía tiene como limitación en que su ejercicio no puede contrariar la Ley o la Constitución. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Empresas de Seguros y Reaseguros establece expresamente que tipos de reservas deben constituir las compañías aseguradoras, dependiendo de si operan en el ramo de seguros de vida o seguros generales, a saber las siguientes: 1.- La reserva para cubrir siniestros pendientes de pago, que ordena constituir el artículo 82 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros para cubrir los siniestros ocurridos y conocidos, pero no liquidados y pagados. 2.- La reserva matemática, que ordena constituir el artículo 79 de esta Ley a las empresas de seguros que operan en el ramo de vida de acuerdo con el plan técnico que la respectiva empresa debe presentar a la Superintendencia de Seguros y ser aprobado por ésta. 3.- La reserva para riesgos en curso, que ordena constituir el artículo 80 de la misma ley a las empresas de seguros que operan en seguros generales, “que no será inferior a las primas cobradas, deducidas las primas devueltas por anulación o cualquier causada, y netas de comisión, correspondientes a períodos mensuales de riesgos no transcurridos” (ACEDO MENDOZA, Manuel y Carlos Eduardo Acedo Sucre: Temas sobre Derechos de Seguros, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999, p. 58). Igualmente se constata que en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la Sección II denominada “De las Reservas”, el legislador señaló no solo las reservas que deben constituir las empresas aseguradoras sino también la forma en que estas deben estar representadas en Venezuela, dejándole al Reglamento de dicha Ley la forma en que deben constituirse y mantenerse las reservas para riesgos en cursos y siniestros pendientes de pago. Así el artículo 82 de la referida Ley establece lo siguiente: “Las empresas de seguros deberán constituir y mantener, en la forma que determine el Reglamento, las reservas para prestaciones y siniestros pendientes de pago al final de cada ejercicio anual”. Así se observa que mediante Decreto N° 3.232 de fecha 20 de enero de 1999 se dictó el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.339 de fecha 27 de abril de 1999, en el que en la sección II denominadas “De las reservas” se complementa la regulación sobre las reservas que deben constituir las empresas aseguradoras, al disponer entre otras cosas que las reservas para riesgos en curso de los seguros generales y de los seguros funerarios cuya cobertura corresponda a la prestación de servicios, actualizadas, deberán ser constituidas y representadas de acuerdo con lo establecido en los artículos 80, 81 y 84 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Asimismo en el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, se establece la forma como las reservas para prestaciones y siniestros pendientes de liquidación o pago al final de cada ejercicio se constituirán y representarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 83 y 84 de la Ley. De modo que el legislador le otorgó a la Superintendencia de Seguros la facultad de dictar las normas relativas a la forma en que deben ser presentados los balances de las empresas sometidas a su control, a los fines de constatar la verdadera situación de la empresa de seguros con el objetivo de salvaguardar los intereses de los asegurados, mas no la potestad de ordenar la constitución de reservas distintas a las establecidas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, puesto que la constitución de las mismas afecta el patrimonio de las empresas aseguradoras ya que, ello implica segregar en una cuenta los dividendos obtenidos en un período determinado. En este orden de razonamiento, se constata que la potestad de la Superintendencia de Seguros de dictar normas de carácter contable implica que se establezca como han de registrarse en los asientos contables los movimientos económicos de las empresas aseguradoras. Asimismo esta Corte observa que el legislador determinó -en el numeral 5° del artículo 13 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros-, entre los aspectos regulables por la Superintendencia la creación de códigos de cuenta, entendidos estos como la “Simbolización, descripción de una transacción y otras informaciones que han de anotarse en los comprobantes y registros respectivos, generalmente con fines de identificación y distribución, necesarios en un sistema dado de contabilidad” (Vid. KHOLER, Eric: Op. Cit., p. 95). En este orden de ideas, se verifica que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece en su Capítulo VII relativo al funcionamiento de las empresas, Sección III denominada “De la Contabilidad”, en la que consagra algunos aspectos relevantes sobre los estados financieros que deben presentar las empresas aseguradoras, entre los cuales resulta oportuno resaltar los siguientes: a) Las empresas de seguros deberán cortar sus cuentas y efectuar el cálculo y ajuste de las reservas al 31 de diciembre de cada año, y las de reaseguros al 30 de junio; el balance y el estado de ganancias y pérdidas deben ser presentados a la Superintendencia de Seguros dentro, de los 90 días siguientes a al fecha de cierre con sus anexos contables y estadísticos y un ejemplar de la memoria aprobada por la asamblea de accionistas (Véase artículo 94-95 eiusdem). b) El balance y los estados de ganancias y pérdidas de las empresas de seguros se deben llevar conforme al Código de Cuentas e Instrucciones que, para cada actividad, determine la Superintendencia de Seguros; si aquéllos no se ajustan a estos códigos de cuentas e instrucciones, la Superintendencia ordenará las modificaciones del caso y fijará el lapso para que dichos estados sean presentados nuevamente, ajustados a las instrucciones de la Superintendencia (Véase artículos 97-98 eiusdem). c) En atención al artículo 99 eiusdem las empresas se seguros o de reaseguros no podrán publicar ni repartir sus balances ni estados de ganancias y perdidas sin la previa autorización de la Superintendencia de Seguros. Como se ha podido verificar, el legislador reguló exhaustivamente todo lo relativo a las reservas y al mismo tiempo le otorgó la potestad a la Superintendencia de Seguros, de dictar regulaciones de carácter contables sobre la información financiera que deben suministrar los sujetos regulado por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, con el objetivo de conocer la verdadera situación financiera de las empresas y mantener la estabilidad económica del mercado asegurador, más no le otorgó -ni expresa ni tácitamente potestad de establecer la constitución de reservas distintas a las ya consagradas legalmente, tal como lo ordena constituir el acto impugnado, en sus artículos 1 (encabezado), y 8, por lo que resulta forzoso para esta Corte concluir que la Superintendencia de Seguros, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al dictar los artículos 1 (encabezado) y 8 del acto administrativo impugnado, y en consecuencia declarar la nulidad de los mismos. Así se decide.” (Énfasis nuestro).
[1] Esta definición es tomada de los criterios generales de solvencia elaborados por la ASSAL, que pueden ser consultados en:
[2] José Peña Solís. Manuel de Derecho Administrativo, Adaptado a la Constitución de 1999. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2000; pág. 596 y sig.
[3] Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Dereho Administrativo, Tomo I, duodécima edición. Thomson Civitas. Madrid, 2004; pág. 278 y sig.
[4] Consultada en original.
[1] Ponencia presentada en las XI Jornadas de Derecho de Seguros organizadas por AVEDESE-AIDA.
[2] Comenta Fernando Savatier en su obra La aventura de pensar – Editorial Debate, Buenos Aires, 2008; Pág. 47 – que esta visión crítica de las actividades financieras se mantiene a lo largo de la Antigüedad y luego se ratifica y fortalece con la condena de carácter moral del cristianismo, que las considera pecaminosas.
[3] Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
[4] Eduardo García de Enterría. Legislación Delegada Potestad Reglamentaría y Control Judicial, tercera edición, Madrid. Civitas, 1998; pág. 43 y sig.
Excelente análisis Sr. Manuel.
ResponderEliminarSaludos,
ME PARECE BUENO EL ANALISIS ME GUSTARÍA LA COMPARACIÓN DE MAS ARTICULOS...kATY CH.
ResponderEliminarexcelente!
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